Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 142/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 142/2010, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 208/2009 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de usurpación, entre otro, contra don Cayetano , en los que han sido parte, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Magdalena Torrente Gil y defendido por el Letrado don Vicente Flores Guerra; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente la Ilma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado no 208/2009, en fecha dieciocho de marzo de dos mil diez se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Cayetano , con N.I.E NUM000 , como autor responsable de un delito de USURPACION, previsto y penado en el art. 245.2 CP , a la pena de CUATRO(4) meses y QUINCE (15) días de multa con una cuota diaria de SEIS(6) euros (135 cuotas y un total de 810 euros); multa que habrá de hacer efectiva en la forma y plazo que se determinen en ejecución de sentencia, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de dicho sujeto, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Finalmente, le condeno a que pague la mitad de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Cayetano , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, con las siguientes modificaciones:

1a) se suprimen las siguientes frases: "Concretamente permanecieron en el interior de dicho solar entre los días 1 de Mayo de 2008 y 17 de Julio de 2008, sin la autorización preceptiva de la propiedad, usándola como vivienda habitual durante dicho periodo temporal"; y se sustituyen por las siguientes: "el acusado don Cayetano , sin contar con autorización de la entidad arrendataria, estuvo viviendo en dicho solar, al menos durante dos semanas, y, en concreto, hasta el día 18 de julio de 2008, fecha en que dos agentes de la Guardia Civil se personaron en aquél tras la interposición de denuncia por un representante de la indicada sociedad".

2a) A las frases "La valla de seguridad sufrió desperfectos, renunciando el legal representante de la entidad Guadyl S.L a cualquier indemnización.", se anade la siguiente: "sin que haya quedado probado que el acusado don Cayetano causase aquéllos".

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado don Cayetano impugna la sentencia de instancia al objeto de que se le absuelva del delito de usurpación por el que aquél fue condenado, a cuyo efecto invoca como motivos de impugnación la infracción del artículo 245.2 del Código Penal , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en la apreciación de las pruebas, y, por último, la infracción del artículo50.5 del Código Penal.

SEGUNDO.- Razones sistemáticas exigen analizar en primer términos los motivos relativos al error en la apreciación de las pruebas y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, formulados conjuntamente, dado que su resolución incide en el concerniente a la infracción del artículo 245.2 del Código Penal .

Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre medios de prueba de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

La sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de Hechos Probados: "El acusado D. Cayetano con N.I.E NUM000 , en companía de D. Paulino , con N.I.E NUM001 , y a sabiendas de su pertenencia a tercera persona de la que no tenía autorización y con ánimo de ocupar la misma, penetraron en el interior del solar sito en la calle Pérez Galdós sin número de Santa Lucía de Tirajana, propiedad de los hermanos Florido Fabelo, y arrendada a la entidad Constructora Guadyl S.L en la que no residía habitualmente nadie. Concretamente permanecieron en el interior de dicho solar entre los días 1 de Mayo de 2008 y 17 de Julio de 2008, sin la autorización preceptiva de la propiedad, usándola como vivienda habitual durante dicho periodo temporal. La valla de seguridad sufrió desperfectos, renunciando el legal representante de la entidad Guadyl S.L a cualquier indemnización".

Para declarar probados tales hechos el Juez de lo Penal valora, además del contrato de arrendamiento del solar en cuestión, las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Sres. Severino y Jose Carlos (apoderado y empleado, respectivamente de la entidad Constructora Guaydil, S.L.), por los agentes de la Guardia Civil actuantes, así como las contradicciones apreciadas entre lo declarado por el acusado en dicho acto y en fase de instrucción.

Entendemos que tal valoración probatoria no es apta para sustentar el relato fáctico de la sentencia de instancia en el extremo relativo al período durante el cual el acusado estuvo viviendo en el solar en cuestión, ya que el único testigo que acudió a dicho lugar con anterioridad a que se produjese el desalojo fue Don. Jose Carlos y su testimonio no aporta ningún dato esclarecedor, sino, todo lo contrario. En efecto, el citado testigo no sólo no indicó cuando se inició la ocupación no autorizada del solar, sino que tampoco identificó al acusado como uno de los ocupantes, limitándose a manifestar, según se refleja en el acta del juicio oral, que "se puso una valla para que no pasaran, pero eso fue inevitable. Que fueron muchas personas las que se quedaban". Y "que no sabe quien rompió la valla". Por tanto, a falta de otros datos y de la ausencia de justificación por parte del acusado al cambio argumentativo que se produce entre la declaración que prestó en fase de instrucción (en que admitió haber estado viviendo en el solar al menos durante dos semanas) y la que efectuó en el juicio oral (en que negó haber estado viviendo en el solar), se ha de estar a la primera de esas declaraciones, siendo, por otra parte, incuestionable, a tenor de los testimonios prestados por los agentes de la Guardia Civil que el acusado estaba viviendo en el solar cuando tuvo lugar la intervención policial.

Por tanto, procede la estimación parcial del motivo analizado, con la consiguiente modificación de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 245.2 del Código Penal ha de ser estimado, pues entendemos que los hechos probados, ni en la forma en que aparecen reflejados en la sentencia de instancia, ni con las modificaciones operadas en esta alzada, pueden ser subsumidos en el delito de usurpación previsto y penado en el citado precepto.

El artículo 245.2 del Código Penal sanciona la conducta del que "ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificios ajenos que no constituyan morada, o se mantuvieren en ellos contra la voluntad de su titular".

El tipo penal describe dos conductas típicas, ocupar sin autorización debida, y mantenerse contra la voluntad de su titular (cuya diferenciación puede no ser tan nítida como parece pretender la redacción del precepto, ya que el mantenimiento implica una ocupación previa), recayendo en ambas acciones sobre un inmueble, vivienda o edificios ajenos que no constituyan morada.

En el supuesto de autos, entendemos que, aunque el acusado ocupó un inmueble, sin autorización del legítimo poseedor de derecho (en este caso, la entidad arrendataria), no se da el elemento normativo del tipo penal consistente en que la ocupación recaiga sobre "un inmueble, vivienda o edificios ajenos, que no constituyan morada", pues el inmueble en cuestión, un solar, no colma las exigencias precisas para la aplicación del tipo penal, el cual no puede extenderse a cualquier inmueble, sino tan sólo a aquéllos que, por sus características, puedan, de una u otra forma, ser destinados a ser habitados, ya que, de no ser así, se daría una protección desmedida del Derecho Penal, que comprendería prácticamente todas las situaciones posesorias no autorizadas sobre bienes inmuebles, públicos o privados, dejando sin posibilidad de aplicación práctica los procedimientos posesorios civiles. Al respecto, hemos de recordar que, tal y como declaró la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.318/2004, de 15 de noviembre , este tipo de delito, fue introducido en nuestra legislación por el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados "ocupas".

Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo analizado, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y la absolución del apelante por el expresado delito.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Cayetano contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de marzo de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado no 208/2009, REVOCANDO dicha resolución y ABSOLVIENDO a don Cayetano del delito de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal , por el que fue condenado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al perjudicado, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en el Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para la ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.