Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8655/2009 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º171/2011

Rollo N.º 8655/2009

Procedimiento Abreviado Juicio: 214/08

Juzgado de lo Penal n.º 9

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Eloisa Gutiérrez Ortiz

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 8 de abril de 2011

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 6 dictó sentencia el día con los siguientes particulares:

Hechos Probados :"Resulta probado y así se declara que D.ª Carolina ha sido empleada de la entidad "Hispaquímica SL" desde el 1/12/1995 desempeñando el cargo de secretaria de dirección, dándose de baja laboral el día 8/06/2005, resolviéndose el contrato en virtud de sentencia de fecha 22 de mayo e 2006 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla .

Por escrito de fecha 21/11/2005, formuló denuncia contra el acusado Juan Francisco , mayor de edad, jefe de la anterior, denunciando los siguientes hechos:

Que desde el año 98, el acusado empezó a mantener una actitud hostil hacia ella, humillante contra su libertad y dignidad sexual, realizándole comentarios sobre su físico y forma de vestir, haciéndole proposiciones de contenido sexual. En el año 2000 encontró una cámara en el baño del armario que había puesto el acusado para controlar según éste quien manchaba la tapadera del urinario, realizándole comentarios sobre sus visitas al baño. En noviembre de 2002, cuando no había nadie en la oficina, el acusado le empujó hacia la mesa de trabajo y le tiró del pelo tocándole los senos y ante su resistencia el acusado le colocó un abrecarta en el cuello diciéndole que se quedara quieta, que o iba a hacerle nada, que el solo quería tocarla y que si se resistía procedería a matarla.

En el mes de febrero de 2003 tras quedarse embarazada el acusado aumentó sus comentarios de carácter sexual y en mayo de 2003, debido a su embarazo el acusado, cogiendo una pistola que tenía en el cajón de la mesa, le dijo: "esto lo soluciono yo pronto, te doy un tiro y ya está, si no eres para mi no eres para nadie".

En marzo de 2004 a la vuelta de la baja por maternidad, el acusado agravó su conducta con sus comentarios, e incluso llegó a agarrarle la mano y colocársela en sus genitales y agarrarle del pelo e intentar ponerle la boca en sus genitales, de regreso a Sevilla en sendos viajes de trabajo realizados a Huelva.

En septiembre de 2004, cuando se encontraba con su hermana Natividad , el acusado que estaba en su despacho, lanzó un tiro al aire con el único propósito de intimidarles, y tras llamarlas les dijo "os habéis enterado, ha sido un tiro, para que os enteréis como suena". Después se le trasladó a un despacho solo para ella, no pudiendo tener contacto con ningún compañero por orden del acusado. En una ocasión la llamó al despacho, y una vez allí éste se bajó los pantalones. Le propuso pagarle la hipoteca de su vivienda a cambio de favores sexuales. En el mes de mayo de 2005 recibió numerosas llamadas amenazándola con despedirla si no las atendía. Le amenazaba con cambiarle de horario de trabajo. Le mandaba numerosos mensajes de teléfono. A finales de mayo de 2005, le amenazó con un abrecartas de metal si se iba a otra compañía con la que había estado negociando para adquirir "Hispaquímica" SL. Con fecha 6 y 7 de junio de 2005, el acusado compro una tarjeta Duplo activando un servicio de localización de su móvil in su consentimiento. En fecha 8/06/2005 le dio una crisis de ansiedad como consecuencia de estos hechos que motivó su baja laboral.

Con fecha 20/01/2006, Carolina .ª formuló nueva denuncia contra el acusado en la que la denunciara, éste no ha dejado de mandarle mensajes y felicitaciones en Navidad a ella y a su familia, que incluso le mandó un mensaje a su marido diciéndolo que ella era una mentirosa y que en el día de la denuncia cuando salía de su domicilio, observó como el acusado estaba en un todo-terreno color burdeos matrícula ....-YFC , en el que la persiguió hasta la calle Felipe II de esta Ciudad donde la esperaba su marido y un compañero de trabajo de éste.

Con fecha 14/02/2006, Carolina .ª denunció que el acusado ese día llamó a su teléfono fijo haciéndose pasar por un empleado de telefónica y cuando reconoció la voz el dijo: "te voy a matar".

Fallo : "Que debo absolver y absuelvo a Juan Francisco del delito de acoso sexual en el trabajo y las faltas de amenazas y coacciones del que venía siendo acusado declarándose las costas de oficio".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular interesando la condena del Sr. Juan Francisco como autor de un delito de acoso sexual dos faltas de amenazas y una falta de coacciones.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se devolvieron las actuaciones al órgano de procedencia para trascripción mecanográfica del acta y tras deliberar, se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero .- Interesa la acusación particular ejercida por D.ª Carolina la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y la condena del acusado D. Juan Francisco alegando que la resolución que lo absuelve incurre en un error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario y en la infracción de los artículos 184, 620 y 116 del CP .

En el desarrollo de su recurso de apelación centra la defensa ese supuesto error de valoración probatoria en el hecho de que no se ha dado a la versión de cargo de la testigo víctima de los hechos, D.ª Carolina , el valor que merecía, teniendo en cuenta que en este caso reunía todas las garantías que el Tribunal Supremo ha ido consolidando en su doctrina sobre las exigencias a las que debe ser sometido el testimonio de la víctima para que deba ser considerado suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia.

No solo es que la Sra. Carolina fuera persistente a lo largo del tiempo en la narración de los hechos que realizaba, es que además su versión estaba rodeada de múltiples datos periféricos que lo avalaban, y que podían extraerse de testimonios de personas cercanas, pero no solo de tales testimonios, sino de datos objetivos como las pruebas periciales que ponían de relieve la existencia de un padecimiento de naturaleza psiquiátrico psicológico consecuencia de esa situación de acoso sexual a la que se vio sometida durante su etapa laboral que le ha provocado un trastorno depresivo de importancia.

Aludía además el recurso al hecho de que no se hubiera valorado en sus justos términos el que existieran unas resoluciones de la jurisdicción laboral que daban por acreditado lo que la sentencia del orden penal niega con el consiguiente quebranto del principio de seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva según entiende.

Segundo.- Pues bien, después del examen detenido de la sentencia y del acta del plenario, así como de las voluminosas actuaciones, llegamos a idéntica conclusión a la que llegó la Sra. Magistrada en su sentencia, a que en el caso de autos el material probatorio generaba serias dudas acerca de los hechos denunciados, dudas incompatibles con la posibilidad de dictar un pronunciamiento de condena.

En primer lugar debe aludirse a las limitaciones que en segunda instancias existen para revocar pronunciamientos absolutorios cuando dicho pronunciamientos son consecuencia de valoraciones de pruebas de naturaleza personal puesto que en la segunda instancia se carece de la inmediación.

Fue la Sra. Magistrada ante la que se celebró el juicio quien vio y escuchó al acusado y a los testigos y a ese contacto directo con las fuentes de prueba lo dota el Tribunal Constitucional de tal importancia, que ha llegado a afirmar que no puede ser suplido ni tan siquiera con la grabación audiovisual de los juicios (que no fue el caso aunque contamos con el acta extensa y muy completa que levantó la Sra. Secretaria). Así se ha pronunciado dicho Tribunal en múltiples resoluciones. Por citar solo algunas relativamente recientes podemos reseñar las números 120/09 de 21 de mayo, 2/2010 de 11 de enero ó 30/2010 de 17 de mayo.

Tercero.- El pronunciamiento absolutorio en la instancia lo fue (aunque no se nombrara expresamente por la Sra. Magistrada en su resolución) por aplicación del principio in dubio como antes referimos.

A propósito del principio constitucional de presunción del inocencia y del principio in dubio pro reo recoge la STS 11/2011 de 1 de febrero lo que sigue:

"En efecto el proceso de análisis de las diligencias en un proceso penal obliga a deslindar dos fases perfectamente diferenciadas.

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline

a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Partimos pues del hecho de que la Sra. Magistrada aceptó que en el procedimiento hubo prueba de signo incriminatorio obtenida con plenas garantías, si bien no de la peso o rigor que exige un pronunciamiento de condena.

Si ello lo destacamos es por el hecho de que en el recurso se expone por la defensa que frente al testimonio persistente coherente sin ambigüedades ni contradicciones de su patrocinada avalado por otros, por informes periciales y por sentencia de otra jurisdicción, en definitiva, creíble, se ha dado más valor al testimonio del acusado plagado de contradicciones, poco claro e incluso incierto en determinados extremos que se han podido comprobar.

Pero es que con independencia de que el acusado haya faltado a la verdad en parte de sus declaraciones (ese afecto paterno filial hacia D.ª Carolina .ª tiene poco o nada que ver con los mensajes de correo o la conversación telefónica que aparece en autos en que los sentimientos expresados son de distinta naturaleza), lo ampara su posición procesal frente al rigor, exactitud o precisión que debe exigirse al testimonio de cargo para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Cuarto.- Entrando en el análisis concreto de las pruebas que se practicaron, es evidente que las relaciones existentes entre D.ª Carolina como secretaria de dirección, y D. Juan Francisco como gerente o administrador de la empresa "Hispaquímica" no eran unas relaciones profesionales al uso. No pueden calificarse como tales dado los términos de la carta reconocida por la Sra. Carolina que obra a los folios 99 a 102, donde se aluden a temas que desbordan el ámbito laboral, e incluso al afectivo que pueda haber por el trato continuado de horas de trabajo común. Menos aún podría decirse con la petición por escrito de 1.000.000 de pesetas, o con la misma explicación dada por la Sra. Carolina de que ella había pedido al enjuiciado que de conseguirse una determinada calificación de calidad para la empresa, la subvención que por ello se concediera se la destinara. Esto, sin contar con los numerosos regalos que se reconocen (trajes de flamenca, mantilla, pendientes bolsos, zapatos abrigos) y que se dice obedecían a recompensas por su trabajo, cuando no solo era ella la destinataria, sino personas de su familia.

Si hacemos alusión a lo anterior lo es por el hecho de que el artículo 184 del CP , precepto que se interesa se aplique, exige además de la solicitud del favor de naturaleza sexual en el ámbito de la relación laboral, docente o de prestación de servicios, la provocación a la víctima de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, que no se alcanza a constatar en este caso.

A propósito de este tipo penal, es de interés citar siquiera unos párrafos concretos de la STS 1460/03 de 7 de noviembre a propósito de las conductas que se han de considerar incardinables en el delito y de los presupuestos que deben darse para ello. Dice al respecto: "El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril ( RCL 19991115 ) .

Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio ( RJ 20005789 ) , que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución ( RCL 19782836 ) , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código Penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la Ley formas imprudentes en su comisión.

Tiene interés esta resolución como mencionamos, no solo por enumerar los elementos configuradores de la infracción, sino por las alusiones que realiza a que solo las conductas más graves de acoso que desbordan los ámbitos de los órdenes laboral o civil pueden tener encaje en ella.

Esto lo ponemos en inmediata relación con el hecho de que se considera por la parte apelante que no se ha tenido en cuenta en esta jurisdicción las sentencias condenatorias recaídas en la jurisdicción laboral en contra del acusado, jurisdicción que ha determinado que sí que ha existido esa situación de acoso.

En primer lugar habría que mencionar que los hechos declarados probados en otra jurisdicción (o en otra causa de la misma jurisdicción penal a salvo de lo que pueda afectar a la cosa Juzgada), no vinculan. En tales términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la n.º 1048/2007 de 10 de diciembre ó 34/08 de 21 de enero . Por otro lado, que no todo acoso relevante en el ámbito laboral tiene que tener por el hecho de existir encaje en la jurisdicción penal como ya se ha mencionado.

Resta por aludir a un argumento que se utiliza por la apelante en su recurso para incidir en el error en la valoración de las pruebas por parte de la Sra. Magistrada: la constatación de un padecimiento de naturaleza depresiva que los dos peritos que comparecieron al plenario, uno de parte, pero otro judicial, pusieron de relieve que era compatible con la situación de acoso sexual denunciado.

Obviamente los peritos dan sus dictámenes en función del examen de la paciente al que aplican sus conocimientos técnicos, pero no tienen a su disposición el material probatorio con que contó la Sra. Magistrada para resolver, que es bastante más amplio y de signo contrario para poderse contrastar.

El padecimiento depresivo es real. Ahora bien, que tenga su origen en esa situación de acoso o que esté motivado por otras razones y entre ellas por la misma situación de crisis de la empresa (la expectativa de pérdida de empleo o de un empeoramiento de situación laboral es sin duda algo trascendente) que fue una de las posibilidades que se barajó en sentencia, no es algo ilógico, sino argumento aceptable, más que algunas de las explicaciones que se han dado sobre prebendas económicas solicitadas al margen de salarios o de pago horas extras o gratificaciones.

En definitiva y concluyendo, las pruebas que se practicaron en el acto del plenario, que fueron muchas además de las declaraciones del acusado, de la perjudicada, de familia de la Sra. Carolina , de testigos empleados o personas relacionada con la sociedad y de los peritos, fueron valoradas con corrección y razonadas sus conclusiones exhaustivamente por la Sra. Magistrada en su sentencia que consideramos debe ser confirmada.

Quinto. - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Sevilla el pasado día 31/07/2009.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.