Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 10/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 10/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 347/10

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Hilario

Abogado: ISABEL VAZQUEZ MENDEZ

Procurador: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Iltmos. Sres.

Presidente D. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 171/11

En la Villa de Bilbao, a 10 de marzo de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 10/2011, procedente de la causa nº 347/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Hilario

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 1 de diciembre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado Hilario con NIE NUM001 , mayor de edad en la fecha de los hechos, nacido en Senegal el día 15 de mayo de 1980, sin antecedentes penales, sin residencia legale en españa y sin arraigo social, familiar ó laboral, el día 11 de junio de 2010 sobre las 19:20 horas, se encontraba en la calle Muelle Siervas de Jesús cuando se aproximó a él Victorio , a quien, con ánimo de favorcer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes por terceras personas, entregó, a cambio de un billete de 20 euros, una bolsita conteniendo 3,062 grs de planta de cannabis (marihuana). Presenciado ésto por agentes de la autoridad, procedieron a detener al acusado, en cuyo poder se encontraron también dos bolsitas contendiendo, una 3,154 y otra 1,671 grs de planta de cannabis (marihuana) así como 24,80 euros, procedentes de sus actividades ilícitas.

El precio estimado de un gramo de plantas de cannabis en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 6 euros.

La planta de cannabis es una sustancia estupefaciente de las que no causa grave daño para la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y Lista II de la convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" Que debo condenar y condeno a Hilario como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de prisión de un año y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para caso de impago así como al abono de las costas procesales. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida y al comiso del dinero incautado al acusado. La pena privativa de libertad se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar en un período de diez años contados desde la fecha de expulsión."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Hilario en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelacion D. Hilario contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia al considerarle autor de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, planta de cannabis o marihuana, sin que haya existudo determinación de la pureza ofrecida en venta no pudiéndose por ello conocer, alega, si se alcanzó la dosis mínima psicoactiva necesaria, por lo que procede acordar su libre absolución. Cita en apoyo de dicha pretensión una STS 281/2005 de 3 de marzo , para considerar que al no haberse acreditado la pureza, habrá de estarse a la concentración mínima del 0,4%, por lo que aplicando dicho porcentaje a la cantidad total ocupada de marihuana, 3,062 gr, resultará que el THC sería de 12,248 mgr, siendo la dosis mínima psicoactiva fijada por la Jurisprudencia la de 10 mg, a la que probablemente no se llegaría en este caso al haberse, por último, pesado la sustancia con la bolsa incluida.

En segundo lugar, y subsidiariamente para el supuesto de confirmarse la condena solicita que el grado de ejecución alcanzado se rebaje al de tentativa al ser el recurrente, se dice, sorprendido in fraganti.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso alegando que en relación a la omisión en el informe de sanidad del porcentaje de pureza tratándose de hachís, o marihuana es totalmente irrelevante al tratarse de productos vegetales presentados en su estado natural, por lo que la sustancia activa del THC(tetrahidrocannabinol), nunca se encuentra en estado puro en las plantas motivo por el cual el parámetro utilizado para su tipificación y agravaciones específicas de los artículos 369, 369.1.5º y 370.3º es el pesado bruto de las sustancias, citando en apoyo de dichas consideraciones diversas resoluciones del TS dictadas desde el año 2000 hasta la más reciente de 24 de febrero de 2010.

Así planteada la cuestión principal sometida a debate aún atendiendo al criterio alegado por el recurrente de que en supuestos cercanos al límite haya de atenderse en ausencia de análisis de pureza a la concentración menor, como sería tratándose de marihuana el 0,4%, el mismo ha de valorarse junto con la doctrina jurisprudencial existente desde un inicial Acuerdo no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001, según la cual no se precisa conocer el porcentaje exacto del principio activo en el hachís y sus derivados. Por ello, en el presente caso, aún tomando en consideración únicamente tal y como alega el recurrente, los 3,062 gr ocupados a D. Victorio que acababa de adquirir al acusado, reduciéndola al 0,4%, daría una cifra, aún restando el 5% de margen de error en el pesado, superior a los 10 mgr considerados límite de la dosis psicoactiva, siendo por ello correcta la incardinación penal de los hechos en el delito previsto en el art. 368 CP .

SEGUNDO.- Respecto a la segunda cuestión alegada de apreciar la tentativa como grado de ejecución al haber resultado sorprendido, se dice, in fraganti, la improcedencia de dicha petición resulta incuestionable a la vista del relato de hechos recogido en la sentencia apelada. Recoge literalmente que el día de los hechos D. Victorio se dirigió al acusado entregándole éste a cambio de un billete de 20 euros, una bolsita conteniendo 3,062 gr. de planta de cannabis, marihuana.

Dicha dinámica comisiva ha de ser puesta en relación con el principio general de que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

En definitiva, siendo el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado, resulta incuestionable que el grado de ejecución en los presentes hechos fue el de consumación y no mera tentativa.

TERCERO.- Sí considera en cambio oportuno el Tribunal pronunciarse en atención a las circunstancias personales del acusado y la escasa entidad de los hechos probados, aunque no haya sido expresamente sido solicitado por el recurrente, sobre la aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CPintroducido por la LO 5/2010 de 22 de junio , no habiéndose podido pronunciar sobre dicho particular la sentencia apelada al haber sido dictada con anterioridad a la entrada en vigor producida el 23 de diciembre de 2010 de dicha reforma.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde"¿a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado".

En el presente caso se cumplen presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, máxime cuando la sustancia ocupada tal y como se ha visto con anterioridad supera por un escaso margen la dosis mínima psicoactiva de 10 mgr establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, habiéndose acreditado un único acto de venta por parte de una persona inmigrante, originaria de Senegal, integrando el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas "al menudeo", avalado por el reducido importe del dinero decomisado al mismo en el momento de la detención por lo que se considera ajustado a derecho imponer la pena mínima prevista legalmente para el tipo previsto en el segundo párrafo del art. 368 CP de seis meses de prisión y multa de 15 euros, teniendo en cuenta el doble del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C. CUARTO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Hilario CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 1 DE DICIEMBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 347/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE BILBAO, R EVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA IMPUESTA DE UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN HASTA DEJARLA FIJADA EN SEIS MESES DE PRISIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE ÍNTEGRAMENTE.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.