Sentencia Penal Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 7/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00171/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000007 /2012

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 171/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 7/2012

P.P.A. Nº: 193/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a siete de mayo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Plasencia, por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el inculpado Marco Antonio , nacido en Plasencia, el NUM000 de 1952, hijo de Manuel y de Francisca, provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Plasencia, estando representado por la Procuradora Sra. Montero Payan y defendido por la Letrada Dª. Domínguez Paredes, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Acusación Particular: Construcciones SUMAFE SL, estando representado por la procuradora Sr. Solano Herrero y defendido por la letrada Dª. Domínguez Paredes.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, art. 252 C.P .. Debe responder el acusado, en concepto de autor ( art. 28 C.P .). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Segundo.- Que por la Acusación particular los hechos constituyen un delito de apropiación indebida tipificada en el art. 252 del Código Penal en relación con el 249 y 250 del mismo texto legal . Debe responder el acusado en concepto de autor ( art. 28 Código Penal ). Concurren en el acusado las circunstancias agravantes de abuso de confianza y de la situación económica en que ha dejado la empresa, correspondientes al nº 7 y 6º del artículo 250 C.P .. Procede imponer al acusado la siguiente pena: 7 años y 6 meses de prisión, accesorias y con costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado debera reponer a la mercantil Construcciones Sumafe S.L. en las siguientes cantidades: 21.636,00 euros (veintiún mil seiscientos treinta y seis euros, con los intereses legales correspondientes. Ya que el acusado no ha respuesto dicha cantidad a al empresa ni a las querelladas.

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día 25 de abril de 2012 por las partes se elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente La Iltma. Sra. Presidenta Dª. Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que Marco Antonio y Nuria fueron matrimonio durante varios años, presentando demanda con mutuo acuerdo de divorcio de fecha 24 de julio de 2007, dictándose sentencia el 24 de septiembre de 2007. Ambos cónyuges habían constituido el 3 de diciembre de 1990 una sociedad limitada llamada construcciones SUMAFE, SL donde eran los dos los únicos socios, teniendo Nuria el 95% de las acciones y Marco Antonio el 5% restante. Cuando se produjo esta disolución matrimonial acordaron que Marco Antonio seguiría como administrador de esa sociedad, si bien mancomunadamente con la hija común Soraya, y como encargado general.

El acusado Marco Antonio fue despedido como trabajador de esa sociedad el 4 de febrero de 2008, y se le notificó el mismo el 6 de febrero de 2008.

La constructora estaba realizando una obra propiedad de Sebastián , el cual como pagos parciales de la misma le entregó a Marco Antonio el 18 de octubre de 2007, 12.201 euros, y el 4 de febrero de 2008, 9.435 euros, firmando los correspondientes recibos de ello. Estas cantidades, Marco Antonio las hizo propias y no las entregó a la constructora SUMAFE, SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art 252 CP y 74 del mismo texto legal , al haber quedado acreditado, a criterio de esta Sala, y después de una ponderación conjunta de la prueba practicada, que el acusado se quedó con el dinero especificado que provenía de una obra que estaba haciendo la empresa para la que trabajaba.

Para ello se cuenta en primer lugar con la prueba testifical de Sebastián que sin lugar a dudas declara que fue a Marco Antonio al que le entregó el dinero, y que fue él también el que le firmó los dos recibos en prueba de cobro. A ello debemos añadir que los recibos constan unidos a las actuaciones a los folios 14 y 15, que fueron reconocidos por el testigo como los que él redactó y le firmó Marco Antonio a cambio del dinero que constan en esos recibos, que fue el peculio que él le entregó, así como en las fechas que figuran en los recibos y el concepto el pago de parte de las obras.

El propio acusado reconoce que fue él el que recibió ese dinero y que lo era como pago parcial de las obras que realizaba la constructora SUMAFE, si bien añade que él se lo entregó a su hija Soraya, que era administradora mancomunada con él mismo. Por lo tanto la cuestión no versa tanto en si recibió ese dinero o no, o el concepto por el que se le entregó, sino si a su vez el acusado cumplió con la obligación que tenía de entregar ese dinero a la empresa, auténtica dueña del mismo, y para lo que a su vez se lo había entregado Sebastián como pago, o por el contrario hizo suyo el dinero.

Soraya niega tajantemente este extremo, tanto en todas sus declaraciones sumariales como en el acto de la vista. Para poner en tela de juicio esta declaración la defensa aportó al inicio de las sesiones del juicio oral una cinta en la que se había grabado una conversación telefónica entre Soraya y su padre, el acusado. Esta prueba se admitió conforme a reiterada jurisprudencia del TS en la que se especifica que la grabación de una conversación privada entre dos interlocutores, grabada por uno de ellos, no supone vulneración alguna del secreto de las comunicaciones, ya que ese secreto quien lo viola es uno de los conversantes, y por lo tanto no le afecta privacidad alguna, STS de 24-3-2010 que en resumen de la postura del TS y TC recoge " siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que es reiterada jurisprudencia del T.C., seguida por el T.S. e iniciada por la sentencia del T.C. nº 114/1984 de 29 de noviembre , la que establece que el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la intercepción en sentido estricto, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia «erga omnes») ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 C.E . la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción «iuris et de iure» de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genético sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 C.E . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 C.E .). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 C.E .; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Añadiendo que si "se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 , garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Doctrina que ha sido seguida en sentencias como la del T.C. núm. 56/2003 (LA LEY 1686/2003) de 24 de marzo y sentencias T.S. de 11 de mayo de 1.994 , 30 de mayo de 1.995 y 20 de mayo de 1.997 , exponiendo esta última que "a) Como es sabido los derechos fundamentales protegen al individuo frente al Estado, dado que son derechos previos a la existencia misma de éste. Por el contrario, los derechos fundamentales no producen una vinculación general de sujetos privados, o dicho técnicamente carecen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Las excepciones a este principio requieren una fundamentación especial, dado que dicho efecto obligante de terceros no surge de la Constitución misma. La pretensión del recurrente, en consecuencia, sólo podría ser acogida si en el caso de los derechos que invoca fuera posible admitir una excepción a la exclusión del efecto horizontal de los derechos fundamentales. b) Dicho esto, es claro, en primer lugar, que no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el art. 18 C.E . no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro. c) Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiteramos, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos. Por lo tanto, pretender que la revelación realizada por el denunciante de los propósitos que le comunicaron los acusados vulnera un derecho constitucional al secreto, carece de todo apoyo normativo en la Constitución. De ello se deduce sin la menor fricción que la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 de la L.E.Cr ., cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso".

En definitiva la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca derecho alguno impuesto por el art. 18.3 CE , quien graba una conversación "de otro" atenta independientemente toda otra consideración al derecho reconocido en el art. 18.3 CE , por el contrario quien graba una conversación "con otro" no incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado.

Por ello no constituye contravención alguna al secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación, que graba ésta -que graba también, por tanto, sus propias manifestaciones personales-, la grabación en sí, al margen de su empleo ulterior, sólo podría constituir un delito sobre la base del reconocimiento de un hipotético "derecho a la voz", que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que si pueda existir en algún derecho extranjero.

Esta doctrina está consolidada en la jurisprudencia de esta Sala Segunda en sentencias 11.5.94 y 30.5.95 que, tras aludir a la sentencia Tribunal Constitucional , precisan que " el secreto de las comunicaciones, recogido como derecho fundamental de la persona en el tan repetido art. 18.3 CE , en un caso como el aquí examinado, no alcanza a aquél con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere al tercero que, ajeno a la conversación la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la conducta delictiva del art. 497 bis introducido por L.O. 7/1.984 de 15 de diciembre y ampliado en cuanto a sus posibilidades de comisión y respecto de su penalidad por otra posterior, L. O. 18/1.994 de 23 de diciembre , ante la alarma social que producen estos hechos y su cada vez más frecuente comisión... en el Código Penal vigente en el delito del art. 197 ). Pero tal secreto no puede referirse a hechos como el presente en que un ciudadano obtiene una fuente de prueba respecto de un delito basado en la conversación que mantiene con el presunto autor....si hay obligación de denunciar los delitos de que un particular tenga conocimiento ( arts. 259 y ss. LECr .) ha de considerarse legítimo que el que va a denunciarlo se provea de algún medio de acreditar el objeto de su denuncia, incluso aunque ello sea ocultando el medio utilizado respecto del delincuente a quien se desea sorprender en su ilícito comportamiento (salvo el caso del llamado delito provocado), siempre que el medio sea constitucionalmente lícito y no integre, a su vez, una infracción criminal".

Es cierto que esta misma Sala en sentencia de 1.3.96 , declaró que la nulidad de una confesión contenida en una grabación, pero se trataba de una conversación no surgida espontáneamente y dichas manifestaciones se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y de la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable. Pero a pesar de ello si tuvo en cuenta las declaraciones de las personas que realizaron la grabación y comparecieron al acto del juicio oral e incluso en el Fundamento de Derecho Primero llegó a precisar que "la cuestión de la validez subjetiva de una conversación realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de sus intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético, pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. El contenido de la conversación pudo llegar al proceso por la vía de su reproducción oral si alguno de los asistentes recordaba fielmente lo conversado o mediante la entrega de la cinta que recogía textualmente, con mayor o menor calidad de sonido, el intercambio de palabras entre todos los asistentes. Cuando una persona emite voluntariamente una opinión o secreto a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico".

Postura ésta ya definitivamente consolidada en las SS. 27.11.97 y 18.10.98 en cuyo Fundamento de Derecho primero se destaca que "si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el nº 3º del art. 18 de la CE ., la grabación de una conversación telefónica mantenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental" . En conclusión la doctrina sentada por esta Sala, STS. 1.6.2001 , explica que el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

Por lo tanto, en principio, puede afirmarse la aptitud probatoria del contenido de la grabación, sin perjuicio, claro está, de la valoración que pueda concedérsele al mismo y en particular, en relación sobre su autenticidad o sobre el valor incriminatorio de la conversación grabada".

Con esa conversación que fue oída por todos los presentes, no puede desvirtuarse la afirmación de que Soraya no recibiera ese dinero, porque en esa conversación salen a relucir los muy diversos problemas y contenciosos económicos que mantiene esta familia, y entre los cuales se hace referencia a este procedimiento concreto, ahora bien, en ningún momento de esa conversación Soraya admite que su padre le hiciera entrega de estas cantidades en 2007 y 2008, es cierto que tampoco aparece una negativa expresa de que lo recibiera, pero es que esa negativa sí figura tajantemente en su declaración, y cuando fue preguntada por esa conversación la misma admitió que conversó con su padre, que es cierto que de lo que están hablando es de llegar a un acuerdo en los distintos procedimientos judiciales que tenían, y que ella siempre le ha pedido que él les devuelva lo que ella considera que su padre se ha adueñado o con lo que le ha perjudicado, y donde estaban incluidas estas cantidades objeto de apropiación. Y todo ello a pesar de que en la conversación también ese acusado insistía una y otra vez sobre estas cantidades y nunca se ha encontrado, como ya hemos expuesto que Soraya reconociera que ella había recibido ese dinero.

SEGUNDO.- Sobre esta prueba testifical hay una serie de datos colaterales que nos permiten opinar sobre su veracidad, y es que la empresa Construcciones SUMAFE planteó una demanda de reclamación de cantidad a Sebastián en el que se incluían las dos partidas ya abonadas, y fue en ese procedimiento judicial cuando Sebastián alegó y presentó los recibos acreditativos de pago cuyas copias se encuentran unidas a las actuaciones a los folios 14 y 15 de los presentes autos, lo que provocó la interposición de la actual querella, véanse los folios de las actuaciones. Ello seria manifiestamente incongruente si la sociedad hubiera recibido esas cantidades y conociera que se habían emitido los recibos, como por otra parte, y según reconocimiento de los deponentes, tanto Sebastián , como Marco Antonio , como Soraya, era la práctica habitual.

E igualmente nos lleva a ofrecer credibilidad a Soraya que el trabajador de la gestoría que llevaba la documentación de la sociedad, también especifica que los recibos y facturas las realizaban ellos una vez que le mandaba la documentación la empresa y que computaban las entradas y salidas económicas, que estos recibos no habían seguido el trámite habitual, ni ellos habían participado en esa operación de cobro que no estaba computada como tal por ellos.

TERCERO.- Con este devenir no podemos sino admitir que la declaración del acusado es una declaración exculpatoria que no se encuentra avalada por ningún indicio , mientras que con respecto a la prueba incriminatoria tenemos prueba directa de la admisión de haber recibido el dinero, más allá de prueba documental, y sobre la no entrega de ese dinero a la sociedad que regentaba en ese momento, la declaración directa de la administradora negando que ese dinero haya tenido entrada en la sociedad, ni a ella se lo dio el acusado, declaración coadyuvada por otros datos que nos permiten ofrecerle credibilidad, por lo que este Tribunal ha llegado al pleno convencimiento del art 741 LECrim .

CUARTO.- Autor de este delito lo es Marco Antonio al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos de este delito, apropiándose de un dinero que se le había entregado como pago de una obra de la empresa para la que trabajaba, y en cuyo concepto de encargado lo estaba recibiendo, y ello en dos ocasiones, una en octubre de 2007 y otra en febrero de 2008, si bien aprovechando idéntico modus operandi y situación concreta, concurriendo los requisitos del art 252 y 74 CP , ya especificados.

QUINTO.- No concurren las agravantes específicas solicitadas por la acusación particular de abuso de confianza y de la situación económica en que ha quedado la sociedad propietaria del dinero indebidamente apropiado por el acusado, nº 4 del art 250 CP conforme a su redacción actual

Decimos que ello no puede acogerse porque en lo que se refiere al abuso de confianza en los delitos de apropiación indebida ya llevan ínsito ese abuso de confianza porque de ello es precisamente de lo que se prevale la parte para que le entreguen el dinero al que después no se le da el destino legal y debido. En este sentido se ha pronunciado el TS en sentencias como las de 23-11- 2009, recogiendo que " es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta sala para la concurrencia de esta agravante . Nadie puede poner en duda que Francisca era persona de la máxima confianza de los directivos de la empresa Federico Doménech S.A. Por esto precisamente era la encargada de la caja de esa entidad y tuvo la posibilidad de defraudar 42.000 € de la forma en que lo hizo. Pero precisamente esto nos conduce a no aplicar al caso esta circunstancia 6ª del art. 22 CP , en aplicación de lo dispuesto en el art. 67 que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.Esto último es lo que ocurre aquí. Esa particular confianza que los directores de tal persona jurídica tenían en Francisca fue lo que determinó que trabajara esta como la encargada de la caja y por consiguiente tuviera a su alcance disponer de ese dinero del que indebidamente se apropió y manejar la documentación que hubo de falsificar para no ser descubierta y poder continuar en su actividad delictiva. Las razones que hicieron que la empresa tuviera esa confianza en la acusada Francisca son las mismas que posibilitaron tanto el hecho de la apropiación de esos 42.000 € como el de alterar los documentos que ella utilizaba por razón del cargo que tenía en la empresa".

En conclusión, el abuso de confianza no ha de apreciarse por aplicación del mencionado art. 67 CP . De otro modo quedaría vulnerado el principio de prohibición de la doble valoración de una misma circunstancia ("nos bis in idem")". Añadiendo la también STS de 1-6-2005 que " l a existencia de una relación contractual de mandato o gestión entre una empresa dedicada a la venta de joyas y la persona que se encarga y admite realizar como intermediario las ventas y colocación de los productos, supone que, para su establecimiento, es imprescindible que la empresa confiase plenamente en la fidelidad y lealtad del comportamiento de la persona a la que encomendaba una misión tan delicada como la de manejar un material de alto valor. Resulta redundante condenar por apropiación indebida y al mismo tiempo aplicar la agravante de abuso de confianza ya que sin ella no hubiera existido el delito".

Esta es la situación que la Sala considera concurre en el presente supuesto, si el acusado no hubiera tenido una relación familiar con la socia mayoritaria de la sociedad como era el ser el padre de sus hijos y además haber sido el administrador de la empresa durante la vigencia del matrimonio y a la vez ser también el padre de la otra administradora mancomunada, no hubiera gozado de la confianza para recibir pagos en concepto de obras de la constructora y firmar los correspondientes recibos en señal de pago, por lo que esa situación no puede ser valorada para considerar consumado el delito de apropiación indebida, y a la vez para agravar su penalidad.

Y en cuanto al estado patrimonial y económico en que ha quedado la empresa, lo que se ha aportado para acreditar ello son unos procedimientos judiciales ejecutivos contra esa empresa de los que no podemos detraer la situación concreta de la sociedad, porque una cosa es que esa sociedad no pague determinados débitos y otra conocer cuál es la situación económica de la empresa que debe partir, no sólo de la liquidez, sino del activo y pasivo total de la sociedad. Y además para acoger esta agravante la nefasta situación económica tendría que provenir del hecho concreto y específico por el que se condena al acusado y no de otros hechos que no son objeto de enjuiciamiento, o de una mala o buena administración de la empresa, hechos por los que no se juzga en este procedimiento al acusado, y que por lo tanto no puede conllevar un pronunciamiento perjudicial para el reo.

SEXTO.- Lo que sí ha de tener una acogida favorable es la atenuante de dilaciones indebidas. Se comprueba en los autos que la querella se presentó el 5 de octubre de 2009 y el auto de PPA es de fecha 13 de octubre de 2010, los autos llegan al Juzgado de lo Penal, donde por error se remiten, el 25 de abril de 2011, folio 296, y no se efectúa ninguna actuación hasta el 19 de enero de 2012, esto es, han transcurrido más de 8 meses sin diligencia de ningún tipo ni causa que lo justificase, más allá quizás del abrumador trabajo que pende sobre el Juzgado de lo Penal de Plasencia de donde provienen, circunstancias todas que esta misma Sala, en resoluciones recientes y frecuentes, siguiendo la jurisprudencia del TS, ha venido manteniendo que no justifican ese retraso, y menos aún que el ciudadano deba pechar con esa dilación. Así hemos expuesto que, sin dejar de ser cierto que el Juzgado de lo Penal de Plasencia es uno de los que mayor número de entrada de asuntos mantiene de nuestro país, estando ello reconocido por el CGPJ, de hecho es una de la creaciones de juzgados que con carácter urgente ha propuesto el propio CGPJ, a pesar del esfuerzo que tanto la titular de este órgano, como la juez de apoyo vienen haciendo, no podemos dejar de reconocer, siguiendo la jurisprudencia del TS, que estas carencias estructurales, por lo que respecta al ciudadano y al derecho que los mismos tienen de obtener una respuesta judicial en un tiempo razonable, no son acogibles para que la atenuante de dilaciones indebidas no pueda estimarse, ( STS de 15 de noviembre de 2011 , que expresamente dice "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo puede justificar, frente al acusado una dilación indebida", sentencia que a su vez se remite a las también sentencias del Alto Tribunal nº 522/2001 , 1086/2007 y 912/2010 ).

Y ello a pesar de que en este supuesto no haya sido alegado este hecho, ya que después de una cierta fluctuación del TS sobre la posibilidad de acoger esta atenuante de oficio, desde el año 2007, y en concreto la sentencia de 18-4-2007 , ello viene siendo lo habitual en virtud de sentencias del TEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan.

SÉPTIMO.- La pena concreta a imponer teniendo en cuenta que nos encontramos en el delito del art 252 CP , con el carácter de continuado y con la concurrencia de una atenuante y ninguna agravante, nos situaríamos en una arco penológico de 1 año y 9 meses a tres años, con la apreciación de la atenuante, 1 año y nueve meses a 2 años y cuatro meses y medio, considerando la Sala que dado que la cantidad resultante apropiada no es nimia, sino que supera los 20.000 euros y el tiempo que ha durado la apropiación desde 2007 y 2008 hasta fechas actuales, debe imponerse una pena de dos años de prisión.

OCTAVO.- No se va a hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Y no se va a hacer ello porque aunque la acusación particular sí mantuvo esa petición, el Tribunal ha comprobado que esa parte ha ejercido la reclamación de esta cantidad por otra vía distinta a la penal, y que a fecha de hoy tiene una sentencia estimando esa pretensión, autos nº 466/2009 y sentencia de 12 de marzo de 2010 . El art 111 LECrim determina que si está pendiente una causa criminal de donde se deriven daños y perjuicios, mientras que esté tramitándose la acción penal no podrá ejercitarse la civil o esta quedará paralizada. En este supuesto es cierto que esa acción civil no se paralizó, pero la parte ejerció su derecho de reclamarla por otra vía; aunque se haya producido ese error en el tiempo, lo cierto es que el ejercicio de la acción civil derivada de este hecho ya se ejercitó y se tiene una sentencia ejecutiva con este pronunciamiento, por lo que no se puede ahora pretender una nueva condena con pronunciamiento civil por los mismos hechos y con el mismo título de reclamación.

NO VENO.- Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme determina el art 123 y ss del CP , incluidas las de la acusación particular, que inició este procedimiento y aportó datos esenciales para depurar las responsabilidades penales, excepto las devengadas por la petición de responsabilidad civil que no ha sido acogida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio por un delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ya definido a la pena de años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, excepto las referidas a la responsabilidad civil.

No se hace pronunciamiento alguno sobre al responsabilidad civil derivada de este delito.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad el condenado por esta causa.

Reclámese debidamente cumplimentada la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-