Sentencia Penal Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 124/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 124/12- 2ª

Proc.Origen: Proc.abr.j.rápi. 360/11

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº:

Apelante: Rubén

Abogado: SANTIAGO GONZALEZ ARIAS

Procurador: JOSE FELIX BASTERRETXEA ALDANA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D.Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 171/2012

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Diligencias Urgentes núm. 134 del año 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Baracaldo, causa de Abreviado Rápido seguida con el núm. 360 del año 2011 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Baracaldo por presunto delito de quebrantamiento de condena contra Rubén con NIE nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1976, hijo de Habib y Fatima, natural de Argelia, con antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana y bajo la Dirección Letrada de D. Santiago González Arias; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer del Tribunal la Ilma Sra. Magistrado Ponente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Baracaldo se dictó con fecha 07.12.2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Probado y así se declara, que Rubén , mayor de edad, fue condenado en las diligencias urgentes 54/11 por sentencia de fecha 14 de junio de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo por un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de catorce meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Rosaura a su domicilio, lugar de trabajo o en el que se encuentre una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 22 meses.

Con fecha 14 de junio se notifica a Rubén la sentencia requiriéndole del cumplimiento de la sentencia y adviritendo al acusado de las consecuencias del incumplimiento de la misma. En la comparecencia ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao en fecha 29 de junio 2011 en la ejecutoria 1625/11 se notifica al acusado la liquidación de la condena de acercarse a Rosaura y de comunicarse con ella, finalizando su cumplimiento el día 03/04/2013, con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena. La fecha de los hechos, el día 26 de noviembre de 2011, estaba vigente.

SEGUNDO.- El acusado, teniendo conocimiento de dicha resolución judicial, el día 25 de noviembre de 2011 sobre las 11:37 horas acudió a un bar sito en la calle Resurrección María de Azkue de Barakaldo sabiendo que Rosaura estaba allí, se sentó en la mesa en las que ella se encontraba y permaneció hablando con ella alrededor de unos diez minutos".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO: Que debemos condenar y condeno a Rubén como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el art. 468 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias mosificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana en nombre y representación de Rubén y en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Rubén contra la sentencia dictada el día 14.06.2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Baracaldo en la causa de Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 360 del año 2011 con la pretensión de que se revoque y que en su lugar se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a su patrocinado.

Alega la recurrente error en la valoración de prueba toda vez que por la juzgadora no se ha valorado el testimonio de Rosaura , lo que le ha llevado a considerar probado el hecho delictivo en base únicamente al testimonio de los ertzainas cuando resulta contrario a la presunción de inocencia considerar probado un hecho en base a un único testimonio y, además, la juzgadora rechaza este testimonio por la pasada relación sentimental que le unió con el acusado sin tener en cuenta, en cambio, la enemistad que existe entre ellos, como lo prueba la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo que le condenó por un delito de lesiones en el ámbito familiar el 14.06.11 , del que la Sra. Rosaura fue la víctima y condenado Rubén , por lo que considera la motivación absurda y contraria a la tutela judicial efectiva y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 238.3 y 11.2 LOPJ , pide se declare nula la sentencia y que por este Tribunal se dicte nueva sentencia valorando este testimonio dado que por el juzgador no se ha procedido a deducir testimonio contra la testigo por falso testimonio prestado a favor de reo en causa penal; y subsidiariamente solicita que se retrotraigan las actuaciones al instante procesal inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se devuelvan las actuaciones al juzgado de procedencia y por la misma juzgadora que celebró el juicio oral se dicte nueva sentencia valorando dicho testimonio.

En sugundo lugar, alega ausencia de tipo por cuanto no ha resultado acreditado que su patrocinado supiera que la víctima se encontraba en el interior del bar. Destaca que incluso admitiendo, la hipótesis negada, de que la vio y se dirigió a ella no se conoce lo que le dijo, si únicamente le indicó que no debía verle ni seguirle pues tiene declarado que la Sra. Rosaura le sigue, de suerte que, considera el contenido de la conversación importante para acreditar el carácter casual del encuentro y el mero recordatorio de la obligaciones legales que el acusado pudo realizar a la Sra. Rosaura .

Por último, en cuanto a la individualización de la pena, para el supuesto de que no se acoja su pretensión principal de absolución pide se condene al acusado a la pena mínima de seis meses de prisión. Argumenta que dada la levedad del contacto y como quiera que éste pudo dirigirse a recordar la prohibición de acercamiento, o comunicación con la víctima, "procede al menos tomar en consideración la insignificancia de los hechos, del modo en que la doctrina de la insignificancia nació en el ámbito de los delitos contra la salud pública referente al tráfico y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes así como se extendió después a otros ámbitos como la circulación, y aplicando la cláusula general de atenuantes de análoga significación, establecer la pena en su grado mínimo".

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La recurrente alega que se ha causado indefensión a su patrocinado al no valorar la juzgadora el testimonio de la Sra. Rosaura , sin embargo este Tribunal no comparte las alegaciones vertidas a ese respecto.

La jurisprudencia viene entendiendo de forma reiterada que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es determinante el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador que la preside.

En el caso de autos la juzgadora, en virtud de la inmediación, no ha creído al acusado ni tampoco a la testigo la Sra. Rosaura , a la sazón, ex pareja sentimental de aquél y, en cambio, ha creído a los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales núm. NUM002 y NUM003 . El motivo expresado por la juzgadora para no creer a la testigo ha sido la relación sentimental que le unió en el pasado al acusado y que su declaración, al igual que las manifestaciones del acusado que ella corrobora, "debería haber sido corroborada por elementos periféricos que no se han aportado" (2ºFD) y ha considerado más creíbles los testimonios prestados por los agentes, únicos testigos imparciales de los hechos. Así las cosas, la motivación no es absurda sino razonada y razonable y en consecuencia no se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente, del derecho de defensa.

El segundo motivo de impugnación esgrimido ha sido considerar atípico el hecho porque el acusado desconocía que la Sra. Rosaura se encontraba en el bar. Pues bien, debe tenerse en cuenta que resulta irrelevante el consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal de que se trata por cuanto no elimina la antijuridicidad del hecho, existiendo al respecto una consolidada doctrina sentada por el Tribunal Supremo que así lo afirma ( SSTS 61/2010, de 28 enero y 755/2009 de 13 julio entre otras). Por ello aun dando por cierto que hubiera sido la testigo la que se acercó al acusado sin haber antes advertido su presencia, el hecho de que permaneciera con ella conversando dentro del bar sin abandonar rápidamente el lugar sería constitutivo del referido delito de quebrantamiento de condena.

Pero no es cierto como señala la recurrente que el encuentro fuera casual y que fuese la Sra. Rosaura la que se acercó al acusado, como ambos declararon, las declaraciones prestadas por los dos agentes de la Ertzaintza antes reseñados contradicen esa versión. Versión que, además, la juzgadora ha considerado interesada y cuya valoración comparte este Tribunal. Sin duda el acusado tiene interés en sostener que no conocía que la Sra. Rosaura se encontraba en el bar por razones evidentes de eludir cualquier responsabilidad penal derivada de estos hechos, y además le asiste el derecho a no declararse culpable. E igualmente no resulta imparcial el testimonio de la Sra. Rosaura dado que no se trata de una testigo desligada del acusado sino de su expareja sentimental y además víctima en un delito de violencia de género cometido por aquél, y como señala el Tribunal Supremo en el caso de las víctimas de estos delitos "la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas" ( STS 755/2009, de 13 de julio ).

Por el contrario, sí son testigos imparciales los agentes de la Ertzaintza a quienes no une ningún tipo de relación con el acusado ni con la testigo. Estos testigos declararon que se encontraban de vigilancia en las inemdiaciones de la casa de acogida sita en el calle Resurrección María de Azkue, en Baracaldo, cuando vieron salir a la Sra. Rosaura de la casa y entrar en un bar ubicado en la misma calle. Unos minutos más tarde (seis o siete) el agente NUM002 -su compañero había entrado antes en el bar- vio llegar al acusado en su vehículo y como entraba en el mismo bar. Una vez en el interior, el agente NUM003 declaró que vio al acusado dirigirse directamente a la mesa donde estaba sentada la Sra. Rosaura e iniciaba una conversación con ella sin que hubiera más gente en el local, a salvo el propio agente que permaneció dentro del local al lado de la puerta unos dos minutos más viendo cómo conversaban los dos, hasta que salió al exterior para esperar junto con su compañero a que el acusado abandonara el bar para proceder a su detención, tardando en salir el acusado unos diez minutos y tras él la Sra. Rosaura .

A la vista de los hechos observados y descritos por los testigos policiales resulta palmario que poco importa cuál fue el contenido de la conversación que pudo tener el acusado con la Sra. Rosaura . Está claro que el encuentro no fue casual, que el acusado sabía que la mujer se encontraba allí porque nada más llegar entró en el bar y se dirigió a la mesa de la Sra. Rosaura . Y no es cierto que saliera del local nada más advertir su presencia o tras unas breves palabras, como se pretende hacer creer dirigidas a recordar la prohibición de acercamiento y comunicación, sino que tardó en salir diez minutos tiempo que permaneció con la Sra. Rosaura dentro del bar cuando no podía acercarse a ella a una distancia inferior a 500 metros.

Por ello y dado que el acusado no niega que conocía debía cumplir la pena de prohibición de aproximarse a la Sra. Rosaura a una distancia inferior a 500 metros durante el plazo de dos años así como de comunicarse con ella por cualquier medio y que al efecto fue notificado y requerido por el Juzgado, la conducta se incardina en el delito tipificado en el citado artículo 468.

Finalmente, en cuanto a la pena, el acusado ha sido condenado a ocho meses de prisión, pena situada dentro de los márgenes de la mitad inferior de la contemplada en el artículo 468 que va de seis meses a un año de prisión. La juzgadora razona la imposición de esta pena, ligeramente, superior a la mínima legal prevista en atención a que el acusado nunca ha negado desconocer la prohibición que se le impuso en la sentencia y a que tenía conocimiento que la Sra. Rosaura se encontraba en el interior sin que hiciera ningún movimiento para salir y evitar el encuentro. Esto es, la juzgadora condena al acusado a ocho meses de prisión en lugar de los seis meses en base a la entidad de los hechos, resultando su decisión conforme a derecho.

En consecuencia, no acogidos ninguno de los motivos de impugnación, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana en nombre y representación de Rubén , contra la sentencia dictada el día 14.06.2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Baracaldo en el Procedimiento Abreviado Juicio Rápido núm. 360 del año 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con la expresa condena en costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.