Sentencia Penal Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 84/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 171/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CADIZ

PA Nº 114/12

DIMANANTE DE LAS DP Nº 2194/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 84/13

En la Ciudad de Cádiz, a 5 de junio de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Santiago y LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A., parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 16/01/13, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Santiago , como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 del CP en concurso con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años y siete meses, que implica la pérdida de vigencia del permiso, que indemnice a Remedios con la cantidad de 7.500 euros, siendo responsable civil directa la Cia de Seguros Línea Directa, que deberá abonar los intereses del art. 20 de la LCS , y al pago de las costa procesales.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia que son del siguiente tenor literal:

'Se declara probado que sobre las 5:30 horas del día 29 de noviembre de 2009, Santiago , mayor de edad y con antecedentes penales, conducía el ciclomotor Piaggio Typhoon, matrícula R....RRR , asegurado en la Cia Línea Directa Aseguradora SA, por la carretera CA-33, en dirección a San Fernando, y ciclomotor también viajaba Remedios , Santiago , conducía el ciclomotor, pese a que había ingerido bebidas alcohólicas, lo que le afectaba a su capacidad para la conducción, disminuyendo sus facultades de control, percepción, atención y reacción, por lo que perdió el control del ciclomotor y cayó sobre la calzada, con Remedios que sufrió fractura distal de tibia derecha, fractura proximal de peroné derecho, herida en colgajo en hueco poplíteo derecho y erosiones en la rodilla derecha, de lo que tardó en curar 120 días que estuvo impedida para sus ocupaciones básicas habituales y 3 días estuvo hospitalizada.

Como secuela le ha quedado una cicatriz en hueco poplíteo derecho de 4x4 centímetros que ocasiona un perjuicio estético ligero. Para la curación de los quebrantos físicos que sufrió Remedios , necesitó que se le colocara yeso inguinopédico inicialmente y yeso pédico posteriormente durante cuatro meses.

Personados agentes de la Guardia Civil, le pidieron a Santiago que se sometiera a la prueba de alcoholemia. Practicada la prueba de alcoholemia con etilómetro Drager Alcotest 7110-E, con número de serie ARWF-178, que estaba debidamente verificado, la primera prueba practicada a las 5:50 horas dio un resultado de 0'73 miligramos de alcohol por litro de aire expirado y la segunda practicada a las 6:05 dio un resultado de 0'71 miligramos de alcohol por litro de aire expirado.

No ha quedado acreditado que un vehículo golpeara el ciclomotor en el que viajaban Santiago y Remedios .'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Frente a la Sentencia de la primera instancia que viene a condenar a Santiago como autor de un delito CST. del art. 379-2 CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152-1-1º CP , se alza la representación del condenado realizando una especie de impugnación (que no realizó en forma en su escrito de conclusiones provisionales ni con carácter previo al acto del plenario sino en el trámite de informe), de la verificación del etilómetro en tanto que, según argumenta, se realizó por organismo no competente por hallarse sus competencias limitadas a la Comunidad de Madrid (fol. 19).

Tal cuestión, que se invoca por el recurrente como motivo de nulidad que alcanza en cadena al resultado obtenido mediante el etilómetro no puede prosperar. No se invoca ni se aprecia desde luego la efectiva indefensión que requiere toda nulidad y, sin perjuicio de que la verificación se halla realizado dentro de la Comunidad Autónoma de Madrid, lo relevante desde luego no es el lugar geográfico en que se haya realizado, sino que se haya realizado por un Centro homologado que constate que la medición que el etilómetro realiza es correcta, y lo cierto es que en el caso que nos ocupa lo que certifica el Subdirector General de Industria e Inspección es que los ensayos se han realizado con resultado favorable por el Centro Español de Metrología, acompañándose además los resultados del ensayo metrológico por lo que no puede sino decirse que se ha realizado la oportuna verificación exigida por la Orden ITC/3707/2006, de 22 de Noviembre.

Así pues, teniendo en cuenta que, el resultado de impregnación alcohólica se obtiene de forma automática al utilizar el etilómetro, no interviniendo en esto la pericia humana, siendo lo exigible la fiabilidad del aparato y que ésta se encuentra constatada al tratarse de un etilómetro autorizado, Dräger Alcotest 7110-E, nº de serie ARWF-0178 y debidamente verificado de acuerdo con la normativa en vigor, con validez dicha revisión hasta el 1/4/10, recogiéndose en los tickets expedidos el nombre y apellidos del acusado, ratificando en el plenario el agente NUM000 la realización del test de alcoholemia, respecto del cual el propio acusado, como puntualiza la Sentencia, reconoció que dió positivo, no cabe sino confirmar la Sentencia recurrida en cuanto que da por acreditado que dio un resultado de 0'73 mg. y 0'71 mgl. de alcohol por litro de aire expirado.

Este resultado, aún cuando se le aplicara el margen de error que viene a invocar el recurrente, y que, se ha establecido por la jurisprudencia en un 7'5 % nos llevaría de todas formas a una tasa superior a 0'60 mg. y, en todo caso, estaríamos en un delito del art. 379-2 CP , estableciendo el legislador una presunción, sin otros añadidos, la negativa afectación de las facultades psicofísicas de cualquier conductor para manejar un vehículo con seguridad, pudiéndose traer también a colación la reciente STS de 24/9/12 que dice 'la comunidad científica converge en sostener que alrededor de la cifra de 0'40 mg de alcohol por litro de aire espirado es indudable la perniciosa repercusión en las facultades para conducir un vehículo de motor.'

TERCERO.-Viene a argumentarse por otra parte por la Defensa de Santiago que, no existe prueba alguna de la que extraer que no haya existido un impacto de un coche contra el ciclomotor y que este impacto fuera el que provocó la caída al suelo de Remedios , sufriendo ésta el resultado lesivo que da lugar a la aplicación del art 152-1-1º CP .

No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr . Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa, la Juez ad quo no otorga credibilidad a la versión aportada por la única testigo presencial que es Remedios y, sin perjuicio de que, las cuestiones de credibilidad de aquellos testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia resultan ajenas al debate en la segunda alzada, ( STS 24/2/06 y 5/5/05 entre otras), lo que esta Sala comparte es la racionalidad de la inferencia obtenida por la Juez ad quo que detalla y concreta varias razones de su íter, cuales son:

1º) A pesar de que se afirma que el causante de la caída al suelo fue el impacto de un coche contra el ciclomotor (no se esgrime por el acusado y su acompañante otra causa como el mal estado de la calzada que esgrime unilateralmente la Defensa en el recurso), son incapaces de dar dato alguno de este vehículo.

2º) A pesar de la coincidencia en la existencia de este coche, no existe una versión uniforme y única, mientras que el acusado ha venido manteniendo que el golpe fue en su parte delantera, finalmente en el plenario viene a señalarse que el impacto lo recibió no el ciclomotor sino Remedios , extremo que no es compartido por esta testigo, quién en el plenario sostuvo reiteradamente que el vehículo les golpeó por detrás y cayeron al suelo.

3º) Se practica una inspección ocular por profesionales en la materia y se ratifica en el acto del plenario por el agente NUM000 que asevera que el ciclomotor no presentaba ningún golpe ni impacto sino los arañazos típicos de deslizarse sobre el pavimento, y lo que es algo que va en contra de la lógica y las máximas de la experiencia humana es que un coche impacte sobre un ciclomotor, ya sea por delante o por detrás, o por el lateral, y el ciclomotor no presente huella alguna de este impacto.

Si a estos datos se suma el dato objetivo de que, el acusado había consumido alcohol y en una cantidad elevada la única inferencia lógica es que la caída del ciclomotor al suelo fue causada por una falta de control del acusado y no por la intervención de un tercero.

Conocido es que la ingesta de alcohol merma las facultades de percepción y de atención y provoca un estado de euforia y excitación que induce a comportamientos imprudentes al favorecer la indiferencia frente a los resultados de actos propios, disminuyendo el autocontrol y relentizando la respuesta a los estímulos sensoriales por lo que no se maneja adecuadamente las incidencias que puedan surgir en la circulación, omitiéndose precauciones básicas y primarias que debían aumentar por ser la conducción en un ciclomotor, en el que los cuerpos van totalmente expuestos, más arriesgada, e infringiendo las obligaciones impuestas por los arts 17 , 18 y 45 del Reglamento General de Circulación , de estar en todo momento en condiciones de controlar el vehículo, de forma que, la apreciación del tipo delictivo del art 152-1-1º CP resulta de todo punto correcta.

CUARTO.-Por lo que hace al motivo de recurso para el que se encuentra legitimada la Cía. de Seguros condenada al abono de la responsabilidad civil en cuanto que no procede la imposición de los intereses del art. 20 L.C.S . 50/80, dicho precepto, en su apartado tercero establece que, se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de 3 meses desde la producción del siniestro o no hubiera procedido al pago del importe mínimo de lo que deba dentro de los 40 días a partir de la recepción del siniestro, contemplándose en el apartado 8 de dicho precepto que, no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable.

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que no consta documentalmente en la causa, y nada se dice al respecto en la Sentencia, que el siniestro le hubiera sido comunicado de alguna forma a la Cía. de Seguros, siendo lo más coherente inferir que ninguna noticia tuvo ni por parte del acusado ni por parte de la lesionada del suceso puesto que ambos han mantenido desde un principio y hasta el final que, la caída del ciclomotor fue causada por un vehículo desconocido, de lo que, en su caso, hubiera derivado una R.C. para el Consorcio de Compensación de Seguros. Partiendo de esta premisa, debe admitirse que, la primera noticia que tuvo la Cía de Seguros del siniestro y resultado lesivo fue con el requerimiento judicial derivado del Auto de 14/7/11, y que se practica el 25/7/11 (fol. 129), fecha ésta a partir de la cual y en virtud de lo expuesto estima esta Sala debe considerarse iniciado el plazo legal para consignar. Se observa en la causa que, se consigna la suma de 10.000 Eur. (fol. 130 ss), y si bien, también se advierte que se realiza en concepto de fianza y sin solicitar se hiciera a la víctima el ofrecimiento de la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal (7.500 Eur.), también se advierte que, realmente, la conducta dela Cía Aseguradora se ajusta por coherencia a la conducta de la propia lesionada, que, se reitera, en todo momento vino a sostener la implicación de un vehículo de motor como causante de las lesiones padecidas, y sería contrario a esta coherencia que por haber actuado la Cía de Seguros confiada en la versión de la propia perjudicada se vea ahora ésta beneficiada con unos intereses incrementados en el 50% desde la fecha del siniestro, pudiendo dar lugar a un enriquecimiento injusto y provocado por actos propios del perjudicado, por lo que en este extremo debe estimarse el recurso formulado por la Cía de Seguros Línea Directa, y dejar sin efecto la imposición de los intereses del art. 20 LCS 50/1980 de 8 de Octubre

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16/1/13 interpuesto por la Cía de Seguros Línea Directa tan solo en lo que afecta al pronunciamiento condenatorio de los intereses del art 20 L.C.S . que se deja sin efecto.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Santiago , confirmando íntegramente el resto de la Sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.