Sentencia Penal Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 35/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 35/15-C APPRA

P.A. : 77/14

Juzgado de Procedencia: Penal nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 171/2015

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil quince

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 35/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 77/14 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer, por un delito de amenazas a la mujer y por una falta de amenazas; siendo parte apelante Abel , representado por la Procuradora doña Carmen Rami Villar y defendido por la Abogada doña Mariola Pedragosa Casamitjana; y partes apeladas Alicia , representada por la Procuradora doña Marta Negredo Martín y defendida por la Abogada doña Nuria Rosas Alaguero; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 8 de octubre de 2014 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Abel como autor responsable de:

A) un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR por el que se le impone la pena de 11 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 AÑOS.

B) un delito de AMENAZAS por el que se le impone la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses.

Se le impone la prohibición de aproximación a Alicia , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros durante 2 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y durante igual periodo de tiempo, POR CADA UNO DE LOS DELITOS.

Se le condena como autor de UNA FALTA DE AMENAZAS a la pena de 10 días de localización permanente y se le impone la prohibición de acercamiento a Emilio , a su domicilio o lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como prohibición de comunicarse y o relacionarse con el por un periodo de 6 meses.

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Abel en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de Alicia y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten parcialmente los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,por lo que quedan redactados del siguiente tenor literal:

Abel , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad italiana con pasaporte nº NUM000 , mantuvo una relación sentimental con Alicia , con la que tuvo un hijo nacido el día NUM001 de 2008; la relación finalizó en fecha no determinada anterior al año 2013.

Por sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona se otorgó la custodia del menor a la madre y se privó al padre del régimen de visitas, prohibiéndose la salida del menor del territorio español.

Abel reside en Italia y en fecha no determinada anterior al día 28 de enero de 2014 remitió unos mensajes a Alicia comunicándole que ese día iba a estar en Barcelona; Alicia no contestó a los mensajes, pero tomó ciertas precauciones para llevar al hijo al colegio, como llegar mas tarde e ir acompañada por su padre Emilio .

Alrededor de las 9 horas del día 28 de enero de 2014 Abel acudió a la puerta del colegio Arenal Llevant, sito en la C/ Bac de Roda nº 33 de Barcelona, al que asistía su hijo; cuando vio llegar al colegio a Alicia con el menor de la mano, se acercó a ellos y cogió a su hijo para abrazarlo, ante lo cual ambos estiraron del menor para impedir que lo cogiera el otro, produciéndose un forcejeo entre Abel y Alicia , al que se sumó el padre de Alicia , Emilio , propinándose Abel y Abel empujones mutuos, sin resultar ninguno de ellos lesionados.

Ante ello un empleado del colegio acompañó a los tres citados a una sala de reuniones, en la que también se hallaba la directora del centro, para solucionar la situación.

No ha quedado probado que Abel profiriera a Abel expresiones tales como 'puta' 'ahora si que no vas a ver al niño, lo que diga el Juez me lo paso por el culo'.

Tampoco ha quedado probado que Abel profiriera a Emilio las expresiones 'no necesito a nadie para hacerles desaparecer' refiriéndose al menor y a él.

Fundamentos

PRIMERO :Se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando la parte apelante que no se practicó en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado.

En términos generales debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juzgados de instancia le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

En la sentencia recurrida se declaró probado, en esencia, que en la fecha de autos el acusado, privado por sentencia del régimen de visitas al hijo común que tiene con Alicia , se acercó al colegio al que acude el menor y cuando vio a la mujer con el hijo de la mano, se acercó de forma sorpresiva y se lo arrebató y que cuando aquella empezó a chillar se abrió la puerta del colegio, momento en el acusado le propinó un empujón; se declaró probado igualmente que estando en una sala de reuniones del colegio el acusado profirió a Alicia en presencia del menor expresiones tales como 'puta', 'ahora si que no vas a ver al niño, lo que diga el Juez me lo paso por el culo; y que también dijo al padre de Alicia , Emilio , 'no necesito a nadie para hacerles desaparecer', refiriéndose al menor y a él.

La Juez de lo Penal valoró la prueba practicada, argumentando que daba credibilidad a la versión ofrecida por Alicia al venir corroborada por la testifical de su padre Emilio , concluyendo que los hechos se habían producido de la forma imputada.

Hemos revisado la prueba practicada en el juicio mediante el visionado de la grabación del mismo y sólo podemos concluir que se sufrió error en la valoración probatoria por cuanto, como se dirá, la versión de Alicia no vino corroborada estrictamente por la testifical de su padre, así como tampoco la de éste por la de ella.

En efecto, partiendo del hecho no controvertido relativo a que el acusado y Alicia mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació un hijo en el año 2008, así como que por sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona se atribuyó la custodia del menor a la madre, privándose al padre del régimen de visitas con prohibición de la salida del niño del territorio español, por la declaración de todos los intervinientes en el juicio ha quedado probado que la madre y el hijo vivían en Barcelona y el acusado en Italia.

El acusado Abel negó los hechos tal y como venían imputados, declarando en el juicio, tras manifestar que la sentencia civil no se la comunicaron y que llevaba mucho tiempo sin ver a su hijo, que días antes del 28 de enero de 2014 le mandó mensajes a Alicia diciendo que en aquella fecha estaría en Barcelona, pero no le contestó, que antes de ir al colegio le mandó otro y ella le dijo que estaba en manos de un juez, que bajó del vehículo cuando vio llegar a ella y a su padre, que él se arrodilló y abrazó al niño, que fue ella la que le empujó a él y se cayó contra un cristal, que él les dijo a las otras madres que él era el padre y no podía ver a su hijo, que el conserje del colegio le dijo que entraran dentro, que entraron, que él abrazó a su hijo, que se presentó también el padre de ella, que luego llegaron los MM.EE y le dijeron que había una sentencia; que no le cogió a ella por los brazos, ni le dijo ahora no vas a ver al niño, ni que lo del juez me lo paso por el culo, que ella tiraba del niño cuando él estaba en el suelo, que no le dijo al padre de ella vas a desaparecer.

Alicia reconoció que el acusado le había dicho días antes que iba a estar en Barcelona, manifestando que por eso tomó precauciones con el colegio para llevar al niño mas tarde e ir en coche; declaró en el plenario que el día de autos estaba la puerta del colegio cerrada, llevaba a su hijo de la mano, una sombra le cogió al niño y le dijo 'ahora si que no lo vas a ver mas', se amontonaron madres, empezaron a forcejear, se abrió la puerta del colegio y él le empujó hacia delante, pasaron a una sala de reunión, ella le explicó que no tenía régimen de visitas, él le dijo que lo del Juez se lo pasa por el culo, ella salió y pidió que llamaran a los MM.EE., que le empujó cuando se abrió la puerta del colegio, también estaba su padre, trató que no se llevara al niño, su padre le estiró a él, no oyó si insultó o amenazó a su padre, cuando salió de la sala se quedó su padre, el acusado cuando cogió al niño le dijo 'puta, ahora si que me lo voy a llevar', en la sala le dijo 'tonta, ahora si que no vas a ver mas al niño porque me lo voy a llevar', que hablaban en italiano.

La afirmación de Alicia relativa a que el acusado de forma unilateral le propinó un empujón cuando se abrió la puerta del colegio, a diferencia de lo afirmado en la sentencia, no ha venido corroborada por la testifical de su padre Emilio , así como tampoco que le profiriera las expresiones que relató.

A pesar de que, al parecer, existieron mas testigos presenciales de los hechos, como las madres de otros niños que se hallaban en la puerta del colegio e incluso la directora del centro, no se propuso como testigos directos a ninguna de esas personas, sino tan solo a Emilio , padre de Alicia , quien declaró en el juicio que estaba con su hija y su nieto en el colegio, que quedó en el coche mientras su hija se acercó al colegio, que vio pasar una imagen marrón, que lo identificó como el acusado cuando oyó los gritos de su hija, que forcejearon por el niño, que se abrió la puerta del colegio y entraron, que estaban forcejeando por el niño e intervino él para que no se apoderara del niño.

Fue preguntado expresamente acerca de si vio al acusado empujar a su hija y no solo no contestó, sino que dijo que forcejearon los tres y que eran dos (se presume que él y su hija) contra uno (el acusado).

Declaró también que entraron a una sala, que el acusado empezó a insultarle a él, le dijo que con una simple llamada le hacía desaparecer a él y al niño, que a él iba a hacerlo desaparecer. Fue también preguntado expresamente por las expresiones que el acusado profirió a su hija y contestó que él no escuchó insultos a su hija, sino sólo gritos.

Por su parte el agente de los MMEE que compareció como testigo sólo dijo que les avisaron de un colegio porque existían unos antecedentes de que un padre se había llevado al hijo a Italia, que cuando llegaron estaban en una sala calmados y no vieron ninguna discusión.

A partir de esas pruebas sólo podemos considerar probado que cuando el acusado cogió al hijo para abrazarlo se produjo una situación en que ambos progenitores estiraban del niño para impedir que el otro lo tuviera y un forcejeo con empujones mutuos, al que se sumó el padre de la mujer; sin embargo, no podemos considerar probado que el acusado de forma unilateral propinó un empujón a la mujer cuando se abrió la puerta del colegio, dado que no se ha practicado ninguna prueba que corrobore tal afirmación de Alicia ; no pudiendo considerar probado tampoco que el acusado profiriera a la mujer las expresiones insultantes y amenazantes imputadas debido a que tampoco se practicó ninguna prueba que corrobore tales afirmaciones, teniendo en cuenta que su propio padre manifestó que no oyó insultos, sino gritos.

Por lo que se refiere a las manifestaciones de Emilio relativas a las expresiones que, según él, le profirió el acusado tampoco las consideramos probadas debido a que tampoco se practicó ninguna prueba que corroborara las afirmaciones de aquel, teniendo en cuenta que Alicia dijo que no oyó insultos, ni amenazas hacia su padre.

Consecuentemente, nos hemos visto obligados a modificar el relato de hechos probados, por lo que al no quedar probado que el acusado profiriera a Alicia y a Emilio las expresiones imputadas procede absolver al acusado del delito de amenazas a la mujer por el que se le acusaba, así como también de la falta de amenazas por la que también se le acusaba.

SEGUNDO:Partiendo de los hechos probados declarados en la presente sentencia, debemos proceder a la calificación de la acción del acusado (único al que se le imputa en el procedimiento un ilícito penal).

La problemática que se plantea es si los hechos deben calificarse como delito de malos a la mujer del art. 153, 1 del C.P . cuando ambos miembros de la pareja se agraden mutuamente (en este caso forcejeo con empujones mutuos, en el que intervine un tercero en apoyo de la mujer, originado porque todos ellos querían impedir que el hijo común estuviera con el otro progenitor).

Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que el agresor sea un hombre y la víctima sea o hubiera sido su esposa o mujer con la que tenga o hubiera tenido una relación de afectividad análoga al matrimonio, y cuando entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173,2 del C.P . No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas, s.TC 13/03, de 28 de enero) la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el mas adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente (como delito) conductas que en general culminarían una falta.

Ya desde la L.O. 11/2003 hasta la vigente L.O. 1/2004 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del C.P ., a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al art. 153 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

Es decir que lo que se protege con los tipos de violencia doméstica (en el que está incluido el tipo de violencia de género del art. 153,1 del C.P .) es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un espacio regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2, por remisión del propio art. 153 del C.P . (del hombre sobre la mujer o en el caso de la violencia doméstica de un miembro de la familia sobre otro).

No es ésta la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea física entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con empujones mutuos adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo) y estando apoyada la mujer por su padre que también intervino en el forcejeo, que nada tiene que ver con actos realizados por el hombre sobre la mujer en el marco de una situación de dominio discriminatoria para ella, tanto si se contempla desde el punto de vista de la exigencia del elemento subjetivo consistente en actuar con ánimo de dominación, como si se contempla desde el punto de vista de la exigencia de una situación objetiva de dominación sobre la mujer a que se refiere el auto del TS de fecha 31 de julio de 2013 basándose en la s.TC 159/2008, de 14 de mayo ; por ello castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del C.P ., con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Es por todo ello por lo que entendemos que los hechos cometidos por el acusado no son constitutivos de un delito del art. 153,1 del C.P , y si bien no dejan de ser típicos por el hecho de estar en presencia de un forcejo, debemos acudir a la normativa general del C.P. y calificarlos como una falta de malos tratos del art. 617,2 del C.P .

TERCERO:De la referida falta es criminalmente responsable en concepto de autor Abel , no concurriendo circunstancias, por lo que le imponemos la pena de 10 días multa (mínimo legal), con una cuota diaria de 6€, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Consideramos ajustada la cuota referida, aunque no conste la solvencia del acusado, debido a que en la actualidad tal cuantía no es desproporcionada atendiendo a que por su edad el acusado tiene una presumible capacidad laboral y al carácter retributivo inherente a toda pena.

Atendiendo a las circunstancias que concurrieron, habiéndose producido un forcejeo entre ambos miembros de la pareja, no consideramos procedente imponer las penas accesorias a que se refiere el art. 57,3 del C.P .

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

CUARTO: Al absolver al acusado de dos de los ilícitos penales objeto de acusación, procede condenarle al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras dos terceras partes.

Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona en fecha 8 de octubre de 2014 en Procedimiento Abreviado número 77/14 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS aquella resolución por lo que ABSOLVEMOS a Abel del delito de malos tratos a la mujer, del delito de amenazas a la mujer y de la falta de amenazas por los que se le acusaba y CONDENAMOS a Abel como autor de una falta de malos tratos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (total sesenta euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago y pago de una tercera parte de las costas procesales; declaramos de oficio las otras dos terceras partes de las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.