Sentencia Penal Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 12/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00171/2015

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N.I.G.: 47186 43 2 2015 0099058

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Gervasio , Nicolas

Procurador/a: D/Dª MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ, SONIA BLANCO PEREZ

Abogado/a: D/Dª EUSTAQUIO DE LA CRUZ LAGUNERO, ENRIQUE TRESIERRA CASCAJO

SENTENCIA nº 171/2015

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a veintidós de Junio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto en juicio oral y público la causa Rollo 12/2015 tramitada por el Procedimiento Abreviado, dimanante de las Diligencias Previas 126/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, por delito contra de tráfico de drogas, seguido contra los acusados:

- Gervasio , con DNI NUM000 , nacido en Valladolid el NUM001 de 1968, hijo de Celso y de Natalia , con domicilio en Valladolid C/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 , quien se encuentra en prisión provisional por esta causa, estando representado por la procuradora Sra. Pérez Rodríguez y defendido por el letrado Sr. de la Cruz Lagunero.

- Nicolas , con DNI NUM004 , nacido en Valladolid el NUM005 de 1970, hijo de Jorge y de Bibiana , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM006 , NUM007 de Valladolid, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la procuradora Sra. Blanco Pérez y defendido por el letrado Sr. Tresierra Cascajo.

Ha ejercitado la acusación, el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado don MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.-Las presentes actuaciones se iniciaron como Diligencias Previas 126/2015 en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, habiéndose practicado todas las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

2º-Dictado Auto de formalización de imputación y transformación en procedimiento abreviado, seguidamente se presentó escrito de acusación por el Mº Fiscal. Mediante Auto de 9-3-2015 se decretó la apertura de juicio oral, dándose traslado a las Defensas de los acusados que evacuaron sus correspondientes escritos de defensa.

3º.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial se dictó Auto admitiendo las pruebas que se consideraron pertinentes, señalándose día para la celebración del juicio.

En el día y hora fijados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas que fueron admitidas y tras las calificaciones, informes y el derecho a la última palabra concedido a los acusados, quedó concluso el juicio para sentencia.

4º.-El Mº Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que, tras la redacción de los hechos, estimó que los mismos eran constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , del que considera autores a Gervasio y a Nicolas , a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia en Gervasio de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concurriendo en Nicolas la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal . Por ello, solicita la imposición a Gervasio de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año, para el caso de que fuera procedente su imposición con los límites del artículo 53.2 del Código Penal y costas, Y a Nicolas la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año, para el caso de que fuera procedente su imposición con los límites del artículo 53.2 del Código Penal y costas. Así mismo interesa el decomiso de la droga y efectos intervenidos en los términos del artículo 374 y concordantes del Código Penal , dándose a la droga el destino legal previsto en el artículo 127 del C. Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5º.-El Abogado de Gervasio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que consideraba que los hechos no constituían infracción penal respecto de su defendido, con lo que no puede hablarse de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo la absolución del mismo.

6º.-La Defensa de Nicolas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que mostró su disconformidad con los hechos del Fiscal, considerando que el hecho imputado a su defendido no es constitutivo de infracción penal y sin la existencia de delito no hay autoría, ni cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad; si bien, de forma alternativa, entiende que concurriría la eximente del artículo 20.2 del Código Penal y subsidiariamente la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del mismo cuerpo legal . Por todo ello interesa la libre absolución de dicho acusado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, y en concordancia con la alegación anterior, de apreciarse la existencia de delito procedería imponerle la pena según lo dispuesto en el artículo 66 de Código Penal y 368, segundo párrafo, del mismo texto legal .

1.El acusado Gervasio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, con antecedentes penales no computables, desde finales de año 2014 venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes a consumidores que acudían a su domicilio, en la DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Valladolid.

Así el día 7 de enero de 2015 sobre las 13:15 horas Fructuoso entró en el portal de la DIRECCION000 nº NUM002 de Valladolid y Gervasio le entregó un envoltorio con 0,12 gramos netos de heroína, cuyo valor en el mercado clandestino es de 10 euros.

El día 8 de enero de 2015 sobre las 18:30 horas Ramón entró en el portal de la DIRECCION000 nº NUM002 de Valladolid y el acusado Gervasio le entregó 0,23 gramos netos de heroína, cuyo valor en el mercado era de 20 euros.

El 13 de enero de 2015, sobre las 19 horas, Celestino quedó con Gervasio en la parada de autobuses de la calle Cardenal Torquemada de Valladolid y éste le entregó un envoltorio con 0,1 gramos netos de heroína, cuyo valor en el mercado clandestino es de 10 euros.

2.El día 14 de enero de 2015, Gervasio se desplazó en el vehículo Reanult Megane, ME-....-ED , hasta la localidad de Salamanca para aprovisionarse de la heroína que necesitaba para posteriormente proceder a su venta. Concretamente Gervasio adquirió 11,84 gramos netos de heroína con una riqueza del 57,8% y 0,18 gramos netos de cocaína con una riqueza de 71,92%. Dichas sustancias las llevaba Gervasio introducidas dentro de su cuerpo, en el ano, para evitar que fuera localizada por la policía.

Nicolas acompañaba a Gervasio en ese viaje a Salamanca yendo como copiloto.

3.-Efectuada diligencia de entrada y registro el día 14 de enero de 2015 en la vivienda del acusado Gervasio , situada en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Valladolid, se encontraron dos envoltorios conteniendo en total 1,82 gramos de heroína con una riqueza del 59,13%.

4.-La heroína intervenida tiene un valor en el mercado clandestino de 1.397 euros y con ella podían hacerse 121 dosis.

5.- Gervasio era consumidor habitual de heroína y cocaína durante la fecha de los hechos.

6.- Nicolas con DNI NUM008 , nacido el NUM005 de 1970, y condenado como autor de un delito de drogas que causan grave daño a la salud por sentencia dictada por la AP de Huelva el 28-4-2010 a la pena de 3 años y un día de prisión, era consumidor habitual de heroína y cocaína en la fecha de los hechos.

No ha quedado acreditado que este realizase ventas de sustancias estupefacientes, ni labores de vigilancia para favorecer las transmisiones efectuadas por Gervasio , ni tampoco que la droga o parte de la droga intervenida a este último fuera de Nicolas .

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

I.- La Sala ha obtenido la convicción de los hechos declarados probados a través de las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo las debidas garantías, que estimamos son aptas para desvirtuar la presunción de inocencia en relación con el acusado Gervasio y suficiente para acreditar sin dudas su autoría en el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por el que se le acusa, no así respecto del otro acusado Nicolas , como pasaremos a razonar.

El citado Gervasio en el juicio declara que era suya toda la droga que llevaba en el ano y que le fue intervenida al ser detenido, señalando que la había comprado en Salamanca. También admite ser suya la droga encontrada en su domicilio, añadiendo que todas estas sustancias que le fueron ocupadas eran para su consumo. Niega la realización de transmisiones o ventas de droga.

Por su parte Nicolas afirma que no tiene nada que ver con la droga que llevaba Gervasio en su cuerpo ni la encontrada en el domicilio de este. Le había acompañado a Salamanca pero allí cada uno compró lo suyo. Concretamente este acusado no llevaba sustancia cuando fue detenido, indicando que toda la que había comprado la había consumido en Salamanca.

Los elementos de prueba de carácter incriminatorio respecto a Gervasio son los siguientes:

1º) El testimonio del policía NUM009 , instructor del atestado, manifestando que llegaron informaciones vecinales sobre posible punto de venta de drogas en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Valladolid, motivo por el cual iniciaron las vigilancias del lugar. A través de las mismas observan a Gervasio mantener contactos y entregas de droga a consumidores de dichas sustancias: unos entraban al domicilio de aquel (en el NUM003 ), otros lo hacían en el portal o en la puerta del inmueble y otros en el parque o plazas cercanas. También comprobaron que realizaba viajes (a Salamanca) para el aprovisionamiento de droga, haciéndose referencia a uno el día 5 de enero y otro el 14 de enero cuando se produjo la detención. Declara que intervino en la aprehensión de papelinas de heroína que había transmitido Gervasio a compradores los días 7 y 8 de enero. Igualmente manifiesta que al regreso del viaje de Salamanca el día 14 de enero, Gervasio llevaba droga en el interior de su cuerpo. También se le encontró heroína en la entrada y registro de su domicilio. Como instructor de las diligencias policiales se ratificó en todas ellas, donde constan las aprehensiones de droga a compradores, la intervención de la droga que Gervasio llevaba introducida en el ano y la ocupada en su domicilio, así como la entrega de tales sustancias al Área de sanidad para la analítica correspondiente.

2º) La declaración de los policías que intervinieron en la observación de las transacciones de droga efectuadas por Gervasio los días 7, 8 y 13 de enero de 2015.

Por lo que se refiere al 7 de enero de 2015, el funcionario policial NUM010 relató que estaba haciendo la vigilancia y observó cómo una persona llegó a la C/ DIRECCION000 NUM002 y llamó al timbre del bajo donde vivía Gervasio quien le abrió, entrando aquel en el portal y al cabo de poco tiempo salió con un envoltorio de plástico que se guardó en un paquete de tabaco. Esta persona fue seguida inmediatamente por los policías NUM011 y NUM009 . Este último afirmó que tras seguir al comprador le pararon, le identificaron resultando ser Fructuoso , y le encontraron un envoltorio de plástico termosellado conteniendo sustancia que resultó ser heroína, precisamente en un paquete de tabaco que llevaba, coincidiendo con la información proporcionada por su compañero NUM010 . Procedieron a la aprehensión de la droga, como se documentó al folio 22. Dicha papelina fue analizada y se comprobó que contenía 0,12 gramos de heroína (folios 206 y 207), lo que fue ratificado en el juicio por la Sra. Edurne .

En cuanto al día 8 de enero de 2015, el policía NUM012 declaró que llegó una persona a dicho inmueble C/ DIRECCION000 NUM002 , llamó por teléfono y cuando colgó salió Gervasio de su casa y en el portal realizaron un intercambio, el cliente le da dinero a Gervasio y este le entrega papelinas que el comprador guarda en el bolsillo derecho de su pantalón. Este agente contestó con claridad y de forma creíble a la defensa que él vio como se produjo el pase de droga a cambio de dinero, uno de los billetes era de 10 euros, precisando que estaba a una distancia operativa donde podía observarlo. Después de ese intercambio siguieron al comprador el policía NUM013 y el NUM009 , el cual refirió, al respecto, que interceptaron a esta persona, se le identificó (siendo Ramón ) y se le encontró la sustancia en el bolsillo que había dicho el funcionario NUM012 . Ello quedó documentado en el acta de aprehensión obrante al folio 21, ocupándosele dos envoltorios de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser heroína. El análisis efectuado de dicha aprehensión constató que se trataba de 0,23 gramos netos de heroína, como figura a los folios 202 y 203, ratificándose Doña. Edurne en tales informes.

Respecto al día 13 de enero, el policía NUM011 contó que vio el pase de droga. El comprador estaba en la parada del autobús de la C/ Torquemada, Gervasio llegó y le entregó un envoltorio de plástico recibiendo a cambio un billete rojizo. Él estaba a unos cinco metros y podía observarlo. El agente NUM014 , en relación con ello, dijo que a partir del intercambio él se incorpora al seguimiento del comprador interceptándolo en la C/ Cardenal Cisneros. Se le ocupó en su poder un envoltorio de plástico con sustancia que resultó ser heroína. Ello se documentó por dichos funcionarios en el acta de aprehensión unida al folio 20, donde figura que el adquirente de la droga era Celestino y que el envoltorio de plástico con sustancia intervenido fue entregado para su pesado y analítica a Sanidad, donde se comprobó, y así consta a los folios 204 y 205, que se trataba de 0,1 gramo neto de heroína, lo cual fue ratificado en el plenario por la Jefa del servicio.

Estos funcionarios policiales contestaron con nitidez, ante las preguntas de la defensa, que cuando observaron las transacciones estaban a una distancia operativa, es decir suficiente para verlo claramente en la manera en que lo han manifestado en el plenario.

3º) La declaración de los policías que intervinieron en la detención de Gervasio ocupándole la droga que alojaba en el interior de su cuerpo.

Además del reconocimiento del propio acusado sobre tal hecho, el agente NUM012 manifestó que Gervasio , camino del hospital, le dijo que llevaba droga en el ano, que era suya; y también el funcionario policial NUM011 igualmente confirmó este extremo. El policía NUM009 indica que se solicitó autorización judicial para examen radiológico ante sospechas de que tuviera sustancias en su cuerpo, otorgándose por auto motivado (folios 32 y 33) y ante ello el propio detenido de forma voluntaria, sin ser necesaria la exploración radiológica autorizada, dijo que se lo iba a sacar él mismo, lo que así hizo entregando la droga que llevaba en el ano a la policía. Resultó contener por un lado heroína con un peso neto total de 11,84 gramos y con el 57,8% de riqueza y por otro 0,18 gramos netos de cocaína con el 71,92% de riqueza. Ello queda constatado mediante el pesaje y la analítica en prueba pericial realizada por Sanidad (folio 208) y ratificada en el juicio por la Jefa del servicio Doña. Edurne .

4º) La diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Gervasio , complementada con los testimonios de los agentes que participaron en la misma. Tras los seguimientos e investigación llevada a cabo sobre Gervasio se dictó auto motivado (folio 23 y 24) autorizando la entrada y registro en el domicilio de este (C/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 ), llevándose a cabo tal diligencia bajo la fe del Secretario judicial en la forma y con el resultado que consta a los folios 27 y 28.

En dicho registro se encontraron, en la mesilla del dormitorio, dos envoltorios conteniendo en total 1,89 gramos netos de heroína con una pureza del 59,13%, según se acreditó mediante su analítica obrante al folio 208, confirmada en el juicio por Doña. Edurne . También se ocupó dinero: por una parte, 10 euros junto a esos envoltorios; por otra, 60 euros repartidos en 6 billetes de 10 euros; y por último, 400 euros en el interior de una libreta bancaria, repartidos en 7 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros y uno de 10 euros. Así mismo se halló una bolsa de plástico con numerosos recortes circulares, así como dos carcasas de telefonía móvil, dos tarjetas telefónicas de Vodafone y dos cartillas bancarias una a nombre de Gervasio y otra a nombre de su compañera Martina .

Sobre esta entrada y registro declararon en el juicio los policías NUM009 , NUM012 , NUM014 y NUM011 .

5º) A través de la ratificación efectuada por el policía instructor NUM009 en el atestado (folio 66 y 67) se determina, por un lado, que la droga ocupada tendría en el mercado ilícito un valor de 1.396,66 euros; y por otro que con la heroína intervenida a Gervasio en su cuerpo se obtendrían unas 101 dosis y con la que le fue encontrada en su domicilio unas 20 dosis.

6º) La pericial emitida en el juicio por doña Edurne , Jefa de sección de inspección farmacéutica y control de drogas del Área de Sanidad, ratificándose en los informes obrantes a los folios 201 a 209, acredita la naturaleza, peso y riqueza del principio activo de las sustancias intervenidas. En el juicio hizo una corrección en lo atinente a la analítica al folio 208 respecto de sustancias intervenidas a Gervasio en el sentido de que los envoltorios de plástico de color negro que figuran como decomiso nº 4 de 0,18 gramos netos se trataba de cocaína y no heroína. El resto de los datos eran correctos, confirmando los mismos.

Finalmente, se ha valorado también, aunque en este caso como prueba favorable a la defensa, la pericial del análisis del cabello de los acusados en orden al consumo de drogas, emitida en el plenario por la técnico nº NUM015 del Instituto Nacional de Toxicología sobre sus informes obrantes a los folios 232 a 237. De los mismos se pone de relieve que Gervasio , al tiempo de los hechos, consumía de forma repetida heroína, cocaína y cannabis. E igualmente la analítica del cabello de Nicolas daba un consumo repetido de heroína y cocaína en la fecha de los hechos.

Junto a ello, la defensa de Gervasio aportó un documento de Cáritas informando que desde el 8 de marzo de 2015 dicho acusado participa en grupos terapéuticos educativos en el Centro penitenciario dirigidos a personas con problemas de drogas. Y otro documento de Cruz Roja en el que se indica que Gervasio estaba diagnosticado de dependencia a opiáceos que inició un tratamiento desde octubre de 2000 hasta 2013, con metadona y suboxone, hasta marzo de 2014 en que se le dio de baja con alta voluntaria y desde entonces no ha mantenido más contacto con ese Centro. Estos elementos tienen relevancia en orden a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como se expondrá más adelante.

Conviene señalar que, en esta ponderación probatoria, se ha conferido fuerza de convicción a los testimonios de los policías que han depuesto en el juicio a los que hemos hecho referencia de forma detallada con anterioridad, en relación con sus intervenciones, puesto que los mismos carecen de causa de incredibilidad subjetiva respecto de los acusados, su relato es persistente, coherente y sin contradicciones en lo esencial, viniendo corroborado por otros datos como las aprehensiones de droga y los efectos intervenidos al Sr. Gervasio y hallados en su domicilio.

Igualmente las pruebas periciales merecen crédito para esta Sala, sin que sobre ellos se haya planteado cuestión ni objeción alguna.

II.-Por lo que se refiere al acusado Nicolas , los elementos de prueba de signo incriminatorio existente frente al mismo, entendemos no son suficientes para llegar a un pronunciamiento de condena.

No se le ocupó en su poder ninguna cantidad de sustancia estupefaciente.

Acompañaba a Gervasio a Salamanca el día de la detención y lo había hecho en alguna ocasión anterior, como admitió él mismo y pusieron de relieve los policías NUM009 , el NUM012 , el NUM016 , entre otros. Pero el acusado manifiesta que acudía a Salamanca no sólo con Gervasio , sino también con otros compañeros o amigos a fin de adquirir droga para su consumo. El día de la detención afirma que compró lo suyo y se lo consumió en Salamanca. Niega tener nada que ver con la droga que llevaba Gervasio , así como la encontrada en el domicilio de este.

La casi totalidad de los policías que intervinieron en las vigilancias y en esta investigación declararon que no habían visto a Nicolas realizar transmisiones de sustancias estupefacientes, ni tampoco actos de vigilancia para que Gervasio efectuase esas transacciones. Solo le han visto hacer algunos viajes con Gervasio a Salamanca y acudir al domicilio de este en ocasiones. Así lo declara el policía NUM012 , el NUM013 , el NUM014 , el NUM017 , el NUM011 , el NUM018 y el NUM019 , al igual que el instructor funcionario policial NUM009 .

Únicamente el agente NUM016 dijo que en una ocasión Nicolas iba con Gervasio y cuando este contactó con un cliente, Nicolas se separó y se quedó mirando a los vehículos haciendo luego un gesto con la mano, considerando -dicho agente- que estaba realizando una labor de vigilancia a favor de Gervasio . Sin embargo en las actuaciones dicha vigilancia, a diferencia de otras, no queda concretada y tampoco se hizo seguimiento del comprador para detectar qué era lo que realmente había adquirido. Así pues, frente a los anteriores testimonios, esta declaración no resulta suficientemente precisa y concluyente para inferir con claridad una labor de vigilancia o colaboración por parte de Nicolas en la venta de drogas realizada por Gervasio . En las transacciones que han sido comprobadas, recogidas en el factum probatorio, no se observó que Nicolas interviniese en labores de cooperación, auxilio o ayuda.

El coacusado Gervasio , ante el Juez de instrucción (folio 128), declaró que la droga que le intervinieron era del declarante y de Nicolas , que la mitad era de cada uno, que habían puesto el dinero a partes iguales. Sin embargo, en el acto del juicio, se retractó de tal imputación, afirmando que esa droga era solo suya, que Nicolas no tenía nada que ver con la misma, y que realizó aquella manifestación involucrando a Nicolas porque tenía miedo a que le metieran más condena, creyendo que al decir que la mitad de la droga era de cada uno saldría beneficiado. A la vista de ello, la declaración incriminatoria del coimputado efectuada en la instrucción resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no sólo ante la retractación efectuada en el plenario que debilita su credibilidad, sino también porque no concurren otros indicios o elementos relevantes que corroboren tal imputación.

Cuando se le detuvo, Nicolas tenía en la mano un post-it con anotaciones numéricas (folio 85) y llevaba unos recortes de plástico de los que se utilizan como envoltorio de sustancia estupefaciente. Pero ello, resulta poco concluyente. Por un lado, en cuanto al post-it dijo que lo cogió del suelo del vehículo de Gervasio y respecto de las anotaciones no se ha realizado ninguna investigación para determinar su contenido y si había números de teléfonos relacionados con Nicolas que pudieran establecer su posible vinculación con una actividad de tráfico de drogas. De otra parte, los recortes de plástico que llevaba en el bolso, aunque sus explicaciones no sean convincentes por la discrepancia entre lo que refirió en la instrucción y luego en el juicio, lo cierto es que siendo consumidor de drogas, como se ha acreditado, la tenencia de esos objetos no es unívoca y puede obedecer a posibilidades diversas, entre las cuales no cabe descartar la referente al consumo.

Así pues, los indicios que concurren respecto de la actuación de Nicolas , no son lo suficientemente sólidos para llegar a la certeza de la participación de este acusado en el delito de tráfico de drogas objeto de acusación; de manera que la inferencia resultante de tales elementos es excesivamente abierta, pues el simple hecho de acompañar en ocasiones a Gervasio y tener esos efectos: post-it y recortes de plástico son datos indiciarios circunstanciales que pudieran comprenderse dentro de una relación de amistad y de los hábitos de un consumidor continuado o habitual de drogas, dando lugar a tal hipótesis alternativa razonable que es favorable al acusado, la cual ha de acogerse en virtud del principio in dubio pro reo.

En consecuencia de lo expuesto, procede la absolución de Nicolas del delito de tráfico de drogas por el que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , del que es autor Gervasio , al concurrir en su conducta todos los requisitos que integran dicha infracción penal, como son:

1º) La realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento de dichas sustancias.

Ha quedado acreditado que el citado acusado ha realizado actos de venta de heroína y también se le ha encontrado en posesión de heroína con la finalidad de destinarla, al menos en parte, a terceras personas.

En las vigilancias policiales se le han observado concretamente en tres ocasiones la entrega directa de papelinas de heroína a consumidores a cambio de dinero, los días 7, 8 y 13 de enero de 2015 con identificación de los compradores y la aprehensión de la sustancia que fue analizada resultando ser heroína, como consta en el informe pericial ratificado en el juicio por la técnico Sra. Edurne .

Así mismo, consideramos que la heroína que se le intervino al acusado estaba preordenada, al menos parcialmente, al tráfico, habida cuenta la valoración conjunta de los siguientes indicios:

a) La cantidad de droga que llevaba en el ano al regresar de Salamanca cuando fue detenido, junto con la que se le halló en su domicilio arrojan una cantidad total de 13,73 gramos netos de heroína, con una pureza entre el 57 y el 59 %, con los que puede hacerse 121 dosis. Ello excede de las necesidades de autoconsumo, aún contemplando que se trata de un consumidor continuado de dicha sustancia, como se ha referido. A tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vgr. STS 18-4-2006 ) cuando concurra en el acusado la condición de consumidor debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida puede exceder de las previsiones de un consumo normal. El módulo determinante del autoconsumo para la heroína en la provisión para cinco días y la cantidad medida destinada al consumo diario de 0,6 gramos.

b) La forma en que la llevaba oculta dentro de su propio cuerpo. Ello supone correr un riesgo que tiene correlación con las expectativas de beneficio que le pudiera comportar tal cantidad de sustancias.

c) La realización de diversos viajes de aprovisionamiento a Salamanca, pues la policía le detecta en poco tiempo el viaje de 5 de enero y el del 14 de enero cuando le detienen.

d) En la entrada registro de su domicilio también se le encontró una bolsa de plástico blanca y roja de supermercado que presenta numerosos recortes circulares propios de la elaboración de envoltorios para distribuir la droga y venderla en dosis pequeñas.

e) La ausencia de medios de vida para costear la adquisición de toda esa droga que llevaba y que poseía, la cual tenía un valor en el mercado ilícito en total de 1.397 euros. El acusado no trabaja percibiendo simplemente un subsidio de unos 426 euros al mes lo que es escaso incluso para la subsistencia. En su casa se le intervinieron 470 euros, en billetes, dinero que no había tocado para comprar la droga. Por lo tanto, la adquisición de la misma no se corresponde con medios de vida lícitos.

f) Todo ello, lo debemos poner en relación con las observaciones policiales de los contactos que tenía con consumidores de droga y las transacciones que realizaba, según se ha comprobado y se ha analizado previamente.

2º) El objeto material de la conducta recae en este caso sobre la heroína, sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la CU de 1961 sobre Estupefacientes, que fue ratificada por España, siendo de las que causan grave daño a la salud, conforme tiene establecido una constante doctrina del Tribunal Supremo ( STS 29-12-1997 , 30-1-1998 , entre muchas). Esta droga además de ser altamente adictiva, está considerada como una droga muy peligrosa debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce ( STS 141/99 de 3 de febrero , 1213/04, de 28 de octubre ).

3º) El tipo subjetivo de delito también queda demostrado por cuanto la realización de esos actos lleva implícito el conocimiento por parte del acusado de que la sustancia es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la voluntad de difundir y transmitir a terceros esa droga, conforme se ha expuesto con todo lo anterior.

II.- No cabe apreciar en el presente caso los elementos que permitirían la aplicación del tipo atenuado, recogido en el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , pues el acusado utiliza su domicilio para vender la droga, ya como punto de contacto o referencia al cual acuden clientes ya realizándose algunas transacciones en el mismo o en el inmueble donde se ubica, así como la reiteración en los actos de venta, circunstancias de las que inferimos una cierta habitualidad y que dicha actividad ilícita se configura como un medio de vida, lo que impide calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

CUARTO.-Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor el acusado Gervasio , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y en virtud de lo razonado en los precedentes fundamentos por su participación directa, personal y voluntaria en los hechos que lo integran.

QUINTO.-En la persona del acusado Gervasio concurre la atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21-7 en relación con el artículo 21-1 y 21-2 del Código Penal , apreciándose como atenuante simple.

Partimos de análisis de cabello realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 232 y 233) acreditativos de que en los 3-4 meses anteriores al corte del cabello Gervasio había tenido un consumo repetido de heroína, cocaína y cannabis, constando que la recepción de las muestras en el centro fue el 22-1-2015. Junto a ello se aportó en el juicio un informe de intervención terapéutica de Cáritas poniendo de relieve que acude al programa seguido en el Centro Penitenciario dirigido a personas con problemas de drogas desde el 6 de marzo de 2015 con sesiones grupales en el establecimiento penitenciario a las que asiste. Así mismo aportó un documento de Cruz Roja del que se desprende que anteriormente fue tratado de un problema de dependencia a la heroína, con tratamiento paliativo que siguió hasta el 3 de marzo de 2014 en que se le dio de baja con alta voluntaria y desde entonces ya no ha mantenido más contacto.

Ello es suficiente para entender que estamos ante un consumidor habitual de heroína que padecía cierta dependencia aunque no queda acreditado el grado de afectación o deterioro de su voluntad que le producía en el momento de los hechos, pues los elementos anteriormente indicados únicamente ponen de manifiesto que estuvo durante años controlando la dependencia siguiendo adecuadamente el tratamiento en Cruz Roja, si bien lo dejó en marzo de 2014, tiempo no muy distante al momento de los hechos por lo que no se ofrecen datos bastantes para poder afirmar que estuviera gravemente afectado en sus facultades ya de conocimiento ya de voluntad como consecuencia de su dependencia a las drogas, ni que padeciese en esos momentos una adicción grave en los términos requeridos en el artículo 21-2 del Código Penal . Así pues no cabe apreciar ni la eximente del art. 20-2, ni las atenuantes del art. 21-1 y 21-2, sino simplemente la analógica del art. 21-7 del Código Penal .

SEXTO.-En la concreción de la pena, concurriendo una atenuante, se ha de individualizar con arreglo a la regla del artículo 66-1-1ª del Código Penal , fijándose la pena de prisión en el mínimo de 3 años y la pena de multa en 1.400 euros, que viene a ser el tanto del valor de la sustancia intervenida en el mercado ilegal.

De acuerdo con los artículos 56 y 79 del Código Penal , la pena de prisión impuesta lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida, así como del dinero ocupado al Sr. Gervasio y de los demás efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Las costas procesales se imponen por Ley a todo responsable del delito, por cuanto así lo ordena el artículo 123 del Código Penal

Como quiera que se condena a un acusado y se absuelve a otro, debe imponerse la mitad de las costas procesales al condenado Sr. Gervasio y declararse de oficio la otra mitad correspondientes al pronunciamiento absolutorio de Nicolas .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

- Que debemos condenar y condenamos a Gervasio como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368-párrafo primero inciso primero del C. Penal ), concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción insatisfechos, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se procede al decomiso de la droga, dinero ocupado al condenado y efectos intervenidos, confiriéndoles el destino legal.

- Que debemos absolver y absolvemos a Nicolas del delito de tráfico de drogas del que viene acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS, siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio para su unión al Rollo de Sala 12/15.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.