Sentencia Penal Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 5/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-43-1-2013-0061894

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000005/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000038/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000171/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Dª. MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 5 de Abril de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 8, seguida de oficio, por delito de ESTAFA, contra el acusado Jenaro , con NIE Nº NUM000 , hijo de Leon y de Mariana , nacido el NUM001 /1957, natural de Madrid, con antecedentes penales cancelados, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Álvaro Gómez de Ramón Palmero y defendido por Dª. Encarnación Soriano Martínez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Don Antonio López-Nieto;Ejerció la Acusación particular D. Romeo y Dª Silvia , representados por el Procurador Dª. Cristina Penadés Pinilla y asistidos por el Letrado D. Desiderio Sánchez Marco.

Actuó como Ponente Dª MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante procedió a la incoación de Diligencias Previas por un delito de estafa procesal y continuó su tramitación por el trámite de Procedimiento Abreviado, habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal contra el referido anteriormente, así como la Acusación Particular, por delito de estafa procesal interesando la imposición de penas que respectivamente constan en sus escritos de calificación provisional.

Por su parte en el mismo trámite de conclusiones provisionales la defensa interesó su libre absolución .

SEGUNDO.-La causa fue remitida a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos y, tras la admisión de pruebas, se señaló el juicio que se celebró el día 5 de abrilde 2016 con designación de ponente en la persona de la magistrada Dª MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa procesal de los arts. 248 , 249 y 250.1. 7º del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor alacusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición por cada uno de los delitos de una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas, y costas.

En el mismo trámite la Acusación Particular elevó igualmente sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa procesal de los arts. 248 , 249 y 250.1. 7º del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición por cada uno de los delitos de una pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas y costas, así como que indemnice a Romeo y Silvia en la cantidad de 25.527,78euros.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando su libre absolución.

Expresamente se declara probado que:

El acusado Jenaro , como consejero delegado de la mercantil 'PROMOCIONES TEREPAIMA S.L', suscribió escritura notarial de 7 de abril de 2009 en la que efectuaba un reconocimiento de deuda frente a Romeo y Silvia por importe de 50.000 euros, el plazo para abonar la deuda finalizaba el el 1 de septiembre de 2009. Ante el incumplimiento de pago de la deuda por el acusado los Srs. Romeo y Silvia reclamaron judicialmente la deuda iniciándose el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 2580/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante. Dentro de dicho procedimiento se trabóembargo sobre la finca registral NUM002 por auto de 16-11- 2009. Esta finca contaba con una condición resolutoria a favor de Dª Nuria , Serafina y Dª Susana (vendedoras de la citada finca al acusado) para garantizar el pago de 120.000 euros aplazados como resto del precio de la citada finca, que debían abonarse mediante la entrega de los locales A y B del edificio construido en la citada finca nº NUM002 según sentencia de 29-04-2008 del juzgado de 1ª instancia nº 1 de Alicante . Sentencia que estima la demanda de las Sras Susana Serafina que optan por el cumplimiento del contra to de compraventa de la finca indicada y no por la ejecución de la condición resolutoria del mismo.

En el procedimiento indicado nº2580/09 se fijó para el 24-09-2012 fecha para subasta de la finca registral NUM002 que tuvo que suspenderse al haber interpuesto la mercantil INMOIGNATTUS S.L de la que era administrador el acusado tercería de dominio sobre la finca indicada en el procedimiento nº1781/2012 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante por demanda de 18-09-12 frente a Promociones Terepaima S.L. Dictándose auto de 15-04-2013 en el que se desestimaba integramente la demanda promovida por Inmoignatius S.L pues ésta no tenía la condición de tercero ya que existia una identidad entre la mercantil Promociones Terepaima S.L vendedora y la compradora -tercerista Inmoignatius S.L, ambas controladas por el acusado .

Tras lo indicado el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Alicante volvió a señalar fecha de subasta de la finca embargada nº NUM002 para el 12-11-13 a las 10:30 horas por diligencia de ordenación de 23-09-13. Dicha subasta tuvo que suspenderse por 2ª vez ya que el acusado sabiendo que no era cierto y con el fin de evitar la subasta de la finca por el tribunal y suspenderla de nuevo presentóun escrito el 11-11-13 en el juzgado en el que manifestaba que Nuria y Susana iban a ejecutar la condición resolutoria allanándose la mercantil Terepaima promociones S.L.a dicha pretensión y perdiendo por tanto la titularidad de la finca objeto de subasta .Esta circunstancia dio lugar de nuevo a que se suspendiese la subasta por diligencia de ordenación de fecha de 12-11-13.

El acusado con su actuar originó la suspensión en dosocasiones de las subastas en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 2589/09 y en la segunda ocasióna sabiendas de que todo lo alegado ante el tribunal no era cierto y con el fin de que dictara la suspensión de dicha subasta, como asílo hizo para evitar la ejecución de dicha finca y en perjuicio de los Sres Silvia y Romeo .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral tanto de naturaleza personal como documental. La prueba documental en que se apoya el relato fáctico y reflejada en autos no resulta controvertida.

El propio acusado admite que el escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2013 y relativo al procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 2580/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante y que redactó en nombre propio y en nombre de Nuria y Susana (folios 120 y 121), lo confeccionó sin estar apoderado por las referidas señoras, a sabiendas de que Nuria ya había fallecido en dichas fechas y sin conocimiento de Susana , siendo así que las hermanas Susana y Serafina siempre han mantenido su deseo de recibir los locales comerciales y no ejecutar la condición resolutoria que ostentaban. Así se desprende de sus propias declaraciones en el juicio oral y lo confirma la Sentencia de fecha29-04-2008 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante , sentencia que estima la demanda de las Sras Susana Serafina que optan por el cumplimiento del contra to de compraventa de la finca indicada y no por la ejecución de la condición resolutoria del mismo.

Con ello y con la valoración de la prueba personal se llega a la convicción de que la confección por parte del acusado del escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2013 y relativo al procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 2580/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicantesolo tenía por finalidad paralizar la subasta señalada para el día siguientepara mantener a la mercantil 'PROMOCIONES TEREPAIMA S.L' de la que el acusado es consejero delegado en la propiedad de la finca registral NUM002 , con el consiguiente perjuicio para Romeo y Silvia que veían como se demoraba en el tiempo la posibilidad de cobrar la deuda que ostentaban frente a la referida mercantil.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Estafa procesal de los arts. 250.1 º y 7º del Código Penal .

El art. 248 del CP castiga en su apartado primero como reos de estafa a los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; y en su apartado segundo se regulan conductas asimiladas en las que la acción consiste en realizar una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, fabricar , introducir, poseer o facilitar programas informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas y utilizar tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos para realizar operaciones de cualquier clase.

La estafa procesal es una estafa común cometida en un proceso con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07 , 853/08 , 72/10 ).

Si bien se venía considerando que la estafa procesal como modalidad agravada del delito requería de todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria del art. 248. 1 del C.P . la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado del fraude procesal precisando sus límites.

La STS 5/2015 de 26 de enero (ponente Antonio del Moral) plantea la cuestión de si la reforma era meramente aclaratoria o supuso una innovación normativa, para considerar dicha resolución que (F.J.Tercero) :

' Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art 248 CP )

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado cuando no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'empobrecimiento')'

Continúa exponiendo la sentencia citada, tras referirse a la doctrina anterior que valoraba imposible la comisión de estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento al no satisfacer una sentencia absolutoria la exigencia del requisito del desplazamiento patrimonial, que:

'Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y , por otro , ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por la ' estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid STS 381/2013 de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de algunos de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero .'

Se ha considerado probado que elacusado redactó el escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2013con la única finalidad de paralizar la subasta señalada para el día siguientea fin de mantener a la mercantil 'PROMOCIONES TEREPAIMA S.L' de la que el acusado es consejero delegado en la propiedad de la finca registral NUM002 , con el consiguiente perjuicio para Romeo y Silvia que veían como se demoraba en el tiempo la posibilidad de cobrar la deuda que ostentaban frente a la referida mercantil. Y todo ello a sabiendas de que el contenido del mencionado escrito era una falacia, dado que Nuria y Susana ni ejecutaron ni pensaban ejecutar la condición resolutoria, confeccionando el referido escritosin estar apoderado por las referidas señoras, a sabiendas de que Nuria ya había fallecido en dichas fechas y sin conocimiento de Susana .

Por tanto se cumplen todos los requisitos del tipo penal mencionado siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa procesal.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la tercería de dominio sobre la finca NUM002 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante, promovida por demanda de 18-09-12 interpuesta porla mercantil INMOIGNATTUS S.L de la que era administrador el acusado frente a Promociones Terepaima S.L. , debemos indicar quela mera interposición de una tercería de dominio sobre la base de lacompraventa de la finca registral NUM002 en escritura pública de fecha 4 de septiembre de 2007 (folios 46 y siguientes)no permite colegir que realmente exista engaño pues ni lo hay ni se puede apreciar. La conducta de lademandante al interponer la tercería plantea simplemente que existe una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, en este caso acerca de la eficacia y validez de un contra to de compraventa, siendo que precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden las partes a la vía judicial. No existe ningún artificio propiamente desplegado en el procedimiento dirigido a inducir a error al juez. El engaño que debe versar sobre los hechos, más concretamente sobre la existencia de los hechos, realmente no existe, la compraventa se realizó, otra cosa distinta es que la misma fuesesimulada. En ese escenario preconizar que se ha cometido un delito de estafa procesal, además de criminalizar un proceso civil, conlleva verificar una interpretación extensiva de lo que es la estafa procesal , de tal suerte que siempre que nos encontremos ante una compraventa simulada, cuando se verifica en previsión de un embargo practicado o previsible se habría cometido un delito de estafa procesal.

Recapitulando, no podemos hablar de que en este último supuesto elacusado haya cometido el delito de estafa procesal cuando no hay manipulación de pruebas u otro artificio procesal, se interpone una tercería que es rechazada tras dilucidar una cuestión civil acerca del contra to de compraventa en la que se basa su pretensión, y todo ello sin que hayamediado engaño, que además no sería bastante.

TERCERO.-Del delito de estafa procesal esresponsable en concepto de autor elacusado Jenaro por su participación directa y voluntaria en los hechos declarados probados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la imposición de las penas ha de atenderse a las circunstancias previstas en el artículo 249 del Código Penaly , en especial, al importante perjuicio y quebranto de losperjudicados, que tardaron cinco años en cobrar el importe de la deuda que ostentaban frente a la mercantil 'PROMOCIONES TEREPAIMA S.L' desde que se inició el procedimiento de ejecución de título no judicial. Se ha de partir de la pena agravada conforme al párrafo 1º del art. 250 de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

En función de ello se impone a Jenaro , de conformidad conlo previsto en el art. 66.1.6º CP ,una pena de dos añosde prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo y ocho meses de multa con cuota diaria de seis euros (con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas).

SEXTO.-La petición de indemnización formulada por la Acusación Particular en interés de los denunciantesno puede ser atendida, pues los mismos se adjudicaron finalmente la finca registral NUM002 por un importe total de 75.988,05 euros, correspondiente a 50.460,27 € en concepto de principal, 12.765,78 € de intereses y 12.762,00 € de costas, según Decreto de fecha 14 de octubre de 2014. Si con posterioridad Romeo y Silvia cedieron el remate por un importe inferior, ello fue por su propia voluntad y sin intervención alguna del acusado, quien ninguna responsabilidad tiene en la toma de esta última decisión.

SEPTIMO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Abonará así elacusadola mitadde las costas, incluyendo las propias de la Acusación Particular, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: CONDENAMOS a Jenaro como autor responsable de un delito de estafa procesal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo y ocho meses de multa con cuota diaria de seis euros (con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas).

No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

Se impone al acusado el pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Se ABSUELVE a Jenaro de uno de los delitos de estafa procesal del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.