Sentencia Penal Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 183/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00171/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0077356

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000183 /2016

Delito/falta: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 171/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a seis de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 200/15 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 183/16), en los que aparecen como apelantes: Jaime y Sabino representados ambos por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Alvarez Pérez Manso, bajo la dirección letrada de don Antonio Pineda García; y como apelados: Marco Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Irene Menéndez Villa, bajo la dirección letrada de don César José Fernández Pérez; y elMINISTERIO FISCAL;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 19-01-16 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jaime , como autor responsable de un delito de insolvencia punible, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y 15 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debo condenar y condeno a Sabino , como autor responsable de un delito de insolvencia punible, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y 15 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo, se declara la nulidad de la donación otorgada ante Notario en fecha 26 de marzo de 2012 por parte de Jaime a favor de su padre, Sabino , teniendo por objeto las participaciones sociales 2.941 a 6.000 de la entidad 'Corocha, S.L.'. Una vez firme la presente resolución comuníquese al Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo para su conocimiento a efectos del procedimiento de Ejecución de Título Judicial 2/13. Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se inserta y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 5 de abril del año en curso, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de los condenados, Jaime y Sabino , y tras alegar error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, interesa se revoque la sentencia de instancia y se proceda a decretar la libre absolución de los recurrentes con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo tiene declarado en STS de 3 de mayo de 2012 , con remisión a STS de 17 de marzo de 2011 , que el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ). La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio -, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones', art. 257.1.2.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien, ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

Por otro lado, la constante doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que 'la expresión en perjuicio de sus acreedores' debe ser interpretada, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Esa intencionalidad directa ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS. 1133/2002 de 18.6 , 388/2002 de 28.2 ). En la sentencia 111/2013, de 12 de febrero, el Tribunal Supremo indica, a propósito de este elemento subjetivo o 'intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor', que el tipo de alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999 ).

TERCERO.-Pretenden los recurrentes un pronunciamiento absolutorio sobre la base de afirmar la inexistencia de un ánimo de perjudicar al denunciante alegando que al tiempo de la donación de las participaciones sociales de la mercantil Corocha S.L., Jaime gozaba de bienes suficientes que hubiesen servido para cubrir la cantidad adeudada a Marco Antonio , que ascendía a 5.844,47 €, de modo que la donación de las participaciones sociales realizada de ninguna manera perjudicó su patrimonio teniendo en cuenta que no hay en la causa ninguna valoración de dichas participaciones que pueda hacer llegar a esa conclusión.

No obstante, aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la concurrencia de los elementos típicos del delito de alzamiento de bienes anteriormente señalados se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida y del conjunto de la prueba practicada.

En este sentido, el acusado, Jaime , reconoció en el acto del juicio tener una deuda pendiente con Marco Antonio y que éste se la venía reclamando desde el año 2.011. El conocimiento de la deuda por parte del condenado, en cualquier caso, era difícil de negar ya que tenía su origen en el impago de las nóminas que, como trabajador de la entidad Xarapa S.L., le correspondía cobrar a Marco Antonio desde diciembre de 2.010 a junio de 2.011 (un total de 7 nóminas más dos pagas extraordinarias), siendo que el condenado era el administrador único de la citada entidad desde el día 12 de junio de 1996 (folios 38 a 46). Además del conocimiento extrajudicial de dicha deuda, el condenado admitió que en diciembre de 2.011 se celebró un acto de conciliación previa a la interposición de demanda ante la jurisdicción social que finalizó sin efecto por su propia incomparecencia. Igualmente, consta en las actuaciones y no es objeto de discusión, que el día 14 de marzo de 2.012 Marco Antonio presentó demanda contra la entidad Xarapa, S.L. y su administrador, Jaime , que turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo dio lugar a la incoación del procedimiento nº 242/12, que finalizó con Sentencia estimatoria de las pretensiones del actor de fecha 22 de octubre de 2.012 , dictándose en fecha 11 de enero de 2.013 Auto por el que se despachó orden general de ejecución frente a la citada entidad y Jaime por 5.844,47 euros de principal más otros 935,1 fijados provisionalmente por intereses y costas(folio 51 a 53). Realizada la averiguación patrimonial de los ejecutados, la consulta catastral arrojó que Jaime era pleno titular de cuatro bienes inmuebles, fincas registrales nº NUM000 , y nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Pola de Siero, y nº NUM002 y nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Oviedo, todas ellas sujetas a diversas cargas y gravámenes. El acusado, a pesar de tener conocimiento de aquélla deuda, el día 26 de marzo de 2.012 otorgó escritura pública de donación de participaciones sociales a favor de su padre, el coacusado Sabino , en virtud de la cual el primero, en calidad de administrador único de la entidad mercantil denominada 'Corocha, S.L.' donó al segundo, pura y simplemente, sin cargas, tres mil sesenta participaciones sociales de la referida mercantil (folios 210 a 217).

Tales circunstancias, teniendo además en cuenta que el propio recurrente reconoce que la donación de las participaciones sociales no tuvo con finalidad el pago de otras deudas o la realización de ningún fin empresarial propio, sino que era simplemente un movimiento mercantil para evitar otras cosas,evidencian que su intención fue salvar parte de su patrimonio en su propio beneficio frustrando con su actuación las expectativas de cobro del denunciante al sustraer de su patrimonio el único bien libre de cargas del que disponía. La alegada falta de valoración de las participaciones sociales o, incluso, la pretendida ausencia de valor derivada de una presunta situación de insolvencia de la mercantil 'Corocha, S.L.', no desvirtúan aquélla consideración ya que, al margen de que ninguna prueba se ha practicado al respecto, es lo cierto que la propia conducta del condenado evidencia su valor ya que de otro modo no se entendería que las donara para, según alegó en su escrito de defensa, conservar la titularidad del negocio a través de su padre evitando de este modo perder el control de la empresa a favor de uno de sus socios que le había demandado por vulneración de la competencia. Sólo atribuyendo un contenido económicamente cuantificable a las participaciones sociales se puede explicar el interés del condenado en conservar el control del negocio. En cualquier caso, fue el propio Jaime el que fijó en 3060 euros el precio de las participaciones sociales y así se consignó en la propia escritura pública de donación. Teniendo en cuenta cual fue la finalidad reconocida de la donación y que el precio se fijó 'a efectos fiscales', fácilmente puede concluirse que el valor real de las participaciones era superior y que aquél precio se fijó a conveniencia de los propios condenados.

Por otro lado, insisten los recurrentes en constatar la existencia de otros bienes en el patrimonio de Jaime que hubiesen servido para cubrir la cantidad adeudada al denunciante, insistencia que resulta llamativa si se atiende a que nos encontramos ante una deuda que se remonta al año 2.010/11, por impago de nóminas, que fue reclamada extrajudicial y judicialmente, y que obligó al perjudicado a acudir a un proceso de ejecución de título judicial en el que se realizó la correspondiente averiguación patrimonial y dónde se descartó el embargo de los bienes inmuebles hallados a la vista de las cargas que pesaban sobre los mismos, tal y como se desprende de las diligencias dictadas en aquél procedimiento en fecha 12 y 27 de febrero de 2013 (folios 86 y 117) y se constata con la lectura de las certificaciones e historias registrales obrantes en las actuaciones de las que resulta que la finca nº NUM000 , tasada en el mejor de los casos en 98.158,56 euros (folio 281), estaba gravada con una hipoteca y una anotación preventiva de embargo a favor de la TGSS por importe cercano a l69.000 euros; la finca nº NUM001 , tasada como máximo en 29.704,79 euros (folio 281), soportaba cargas por hipoteca y embargo preventivo a favor de la TGSS por unos 70.000 euros (folios 82 y 83); la finca nº NUM002 , tasada a efectos de subasta en un máximo de 142.157 euros, estaba gravada con dos hipotecas y con anotaciones preventivas de embargo a favor de la TGSS, Agencia Tributaria y Hacienda Municipal por importes superiores a 330.000 euros (folios 98 a 109); finalmente, sobre la finca nº NUM003 , dedicada a plaza de garaje respecto de la que no consta valor de tasación pero que fue adquirida por el condenado por 4.808,10 euros en el año 2000, pesaban anotaciones preventivas de embargo a favor de la TGSS, Agencia Tributaria, Hacienda Municipal y Amelia por más de 160.000 euros (folios 110 a 115). Los recurrentes no han practicado prueba alguna dirigida a acreditar que dichas cargas, que en su mayoría accedieron al Registro de la Propiedad entre los años 2010 a 2012, hayan quedado sin efecto por el pago de las deudas que garantizaban.

Con este material probatorio no se puede sostener con solidez la vulneración de la presunción de inocencia que invocan los recurrentes, pues las pruebas practicadas, por ser de cargo, lícitas, válidamente obtenidas, aportadas al acto del juicio oral y de claro sentido incriminatorio, no sólo han sido correctamente valoradas e interpretadas racionalmente por la juzgadora, sino que constituyen fundamento suficiente para formar su convicción, sin lugar a duda racional alguna, siendo aptas e idóneas, por tanto, para destruir aquella presunción con el rigor y con las garantías que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental de la condenada. Por ello, las razones ofrecidas en su descargo por los acusados con la pretensión de obtener su absolución, carentes de todo apoyo objetivo cuando sólo ellos lo podían proporcionar (exigencia que no supone una inversión de la carga de la prueba STS 9/6/99 y 17/11/00 , entre otras), han de ser plenamente rechazadas confirmando la sentencia condenatoria dictada al haber quedado acreditado que la donación realizada por los recurrentes se configuró como un acto verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil que tuvo entidad suficiente para producir la insolvencia del deudor y obstaculizar las expectativas del perjudicado de cobrar lo que le era debido.

CUARTO.-Habiendo sido los condenados quienes recurren y desestimándose el recurso procede condenarles al pago de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jaime y Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en el Procedimiento Juicio Oral nº 200/15 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a los apelantes.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.