Sentencia Penal Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1109/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/012134

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0012134

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1109/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 305/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Joaquina -

Abogado/a / Abokatua: AITOR BRION BARNETO

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Apelante/Apelatzailea: Paloma

Abogado/a / Abokatua: AITOR BRION BARNETO

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

SENTENCIA Nº 171/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 305/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de tráfico de drogas en el que figura como apelantes Don Paloma y Joaquina , representados por la Procuradora Sra Bengoechea y defendidos por el Letrado Sr Brión y como parte apelada el Ministerio Fiscal .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31-05-2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 31-05-2016 en cuyo fallo se establecía:

'Que debo condenar y condeno a Paloma y a Joaquina como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, y multa de 2.638,02 euros con la resposnabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada 100 euros no satisfechos, a cada uno de ellos; y al abono por iguales partes de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el comiso del dinero y de las sustancias intervenidas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de septiembre de 2016 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1109/16 , señalándose para la, Deliberación Votación y Fallo el día 22 de septiembre de 2016 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia a la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Paloma y Joaquina , ambos mayores de edad, de nacionalidad fracesa, actuando de común acuerdo y con idéntica finalidad de producir sustancia estupefaciente para su posterior distribución a terceros, desarrollaron un cultivo de cannabis sativa en el interior del pabellón nº42 ubicado en el Polígono Industrial Iturrin, de la localidad de Lezo, con la finalidad de obtener marihuana apta para su distribución ilegal como sustancia estupefaciente.

El día 24 de junio de 2014, el cultivo se hallaba integrado por numerosos ejemplares de cannabis sativa distribuidos en distintas dependencias y con diverso grado de desarrollo y crecimiento. El correspondiente pesaje y análisis por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en la Provincia de la sustancia vegetal seca incautada dio como resultado:

- 555 gramos de marihuana ¿ cannabis sativa- con una riqueza del 2,7 % en ?9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 2.564,10 euros.

- 16 gramos de marihuana ¿ cannabis sativa- con una riqueza del 3,5 % en ?9 tetrahidrocannabinol y una valoración en el mercado ilícito de 73,92 euros.

Paloma y Joaquina , cultivaron ejemplares de cannabis sativa dotados de sustancia tóxica psicoactiva, para su posterior distribución en el mercado ilícito de drogas y, para tal fin, habilitaron una sala en el interior del pabellón en la que además de las plantas aptas para la producción de marihuana, disponían de varios fertilizantes, extractores de aire, ventiladores, pantallas reflectantes con lámparas, humidificadores y deshumidificadores, temporizadores, medidores de ph, numerosas macetas cónicas de plástico negro destinadas a la plantación de los ejemplares vegetales, así como un sistema de riego automático. Dichos efectos habían sido dispuestos por los anteriormente citados para el cultivo, desarrollo, secado y disposición de las plantas de cannabis sativa previa producción de la marihuana destinada a la distribución a terceros. Las características de la instalación que tenían habilitada permitía la obtención, en la fase final del cultivo incautado, de cantidades de marihuana muy superiores a las efectivamente ocupadas por la Policía Autónoma Vasca el 24 de Junio de 2014.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 31 de Mayo del 2016, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud.

2.-Contra la meritada resolución ha recurrido en apelación la defensa técnica de ambos acusados.

Interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y el dictado de otro pronunciamiento de carácter absolutorio para los dos acusados.

Como concretos motivos de apelación se invocan los siguientes:

.- Insuficiente motivación de la resolución de instancia.

.- Inaplicabilidad al caso de autos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre las asocaciones o clubes de cannabis, dado que estamos ante un supuesto de consumo compartido, previo a la constitución de la sociedad. Eran 10 socios, todos amigos y conocidos, sin vocación de distribución a terceros, o riesgo de alteralidad, por lo que sería plenamente aplicable la doctrina clásica del consumo compartido entre adictos.

.- Quiebra de la cadena de custodia, en relación a las sustancias intervenidas, tanto en cuanto a la forma y manera de practicarse su incautación, por parte de los agentes de la Ertzaina intervinientes, y no por el técnico de sanidad competente sobre la materia, impugnándose expresamente la metodología empleada por los agentes intervinientes así como los resultados del pesaje, analítica y tasación. En aplicación de laa doctrina de los frutos del árbol envenenado, ante la irregularidad de las pruebas obtenidas de forma ilícita, las pruebas derivadas obtenidas a partir de ésta, deben considerarse nulas.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia.

SEGUNDO.-Exámen del caso de autos.-

.- En primer término, declararon en el acto del plenario ambos acusados para señalar que efectivamente, eran los propietarios del indicado local de Lezo, que eran consumidores adictos- habituales de cannabis, lo mismo que los otro ocho propietarios del cultivo de cannabis que les fue incautado.

Estaban en trámites de constituir formalmente la Asociación, tenían ya los Estatutos de hecho, estaban acondicionando las dos plantas, para constituir, en la misma ubicación física, la sede social, y lugar de plantación también. Además, la sustancia intervenida no estaba apta para ser consumida, porque todavía faltaba un mes, mes y pico para su floración. Su finalidad era no acudir al mercado ilícito para obtener el cannabis que habitualmente consumían.

Posteriormente han constuido la Asociación con sede en Irún, y han ampliado el número de socios hasta 50, diferenciando entre socios lúdicos y terapéuticos, y estableciendo importantes controles para que adquiera la condición de socio el previo consumidor habitual, mayor de 21 años, que tenga un padrino dentro de la propia Asociación. No obstante, no quedó muy claro del relato de ambos acusados si el consumo podía realizarse dentro o fuera de la Asocación, y los controles adicionales que preveían establecer internamente en tal sentido.

.- El testigo agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001 , instructor del atestado origen de la presente causa, fue relatando las diligencias de investigación y las actuaciones que conforman el citado atestado y los otros cinco agentes de la Ertzaintza que también depusieron a instancia del Ministerio Fiscal, agentes con números profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , dieron cuenta de las diligencias y actuaciones en las que cada uno de ellos participó.

De los testimonios de los citados agentes se destaca que el dia 31 de mayo de 2014, el agente NUM003 y un compañero del mismo cuerpo percibieron un fuerte olor a marihuana que procedía del pabellón nº 42 ubicado en el Polígono Iturri de la localidad de Lezo, lo que comunicaron al agente NUM002 , que junto con un compañero se acercaron al lugar y percibieron el mismo olor; efectuaron controles esporádicos de vigilancia del pabellón y sobre las 16:35 horas del día 24 de junio de 2014, observaron que dos varones procedían a entrar en el mismo, se acercaron a ellos y a sus preguntas les respondieron que pertenecían a la Asociación Medical de Irún y que en dicho pabellón se dedicaban al cultivo de marihuana, invitándoles a acceder a su interior donde constataron que se dedicaban a ello. Los agentes con números profesionales NUM004 y NUM005 el mismo día 24 de junio de 2014, sobre las 18:30 horas practicaron la diligencia de inspección ocular y levantaron la correspondiente acta, a la que adjuntaron un reportaje fotográfico, en la que se ratificaron (folios 8 a 38). Incautaron las sustancias, las plantas y los elementos destinados para el cultivo de la marihuana, y posteriormente, sin presencia de la técnico de sanidad, siguiendo a tal efecto el protocolo de cortes y de cadena de custodía establecidos. Trasladaron las plantas y las sustancias intervenidas primeramente a sus dependencias policiales en Erandio, y, posteriormente, para su análisis y pesaje a las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa para su análisis y pesaje (agente NUM007 ).

Según resulta del acta de inspección ocular antes mencionada, el pabellón constaba de una nave de unos 80 m2 aproximadamente, con un acceso por escaleras a una entreplanta de 40 m2 aproximadamente. La entreplanta contaba con un hall y cinco habitaciones.

En el hall había varios ventiladores, dos deshumidificadores, básculas de precisión, abono orgánico, fertilizantes, un armario para el cultivo de marihuana, con una red secadero circular de color amarillo con ocho secciones y colgando de techo otra red secadero circular de color amarillo con ocho secciones conteniendo cada una de ellas picadura de marihuana (restos de hojas sin cogollos).

En una de las habitaciones se localizó un vaporizador de la marca VOLCANO, elemento para conseguir trasladar el THC del cogollo de marihuana a una bolsa de aire caliente desde donde se inhala; en otra habitación se localizaron 80 plantas de marihuana de 30 cm de altura, 49 plantas de marihuana con 60 cm de altura, 163 plantas de marihuana que eran simples esquejes, plántulas de marihuana con todos los elementos necesarios para un cultivo intensivo de interior: extractores de aire, inyectores de aire, ventiladores, lámparas de alta intensidad y temporalizadores para estos elementos; en otra habitación, había un sistema de cultivo y riego industrial nuevo sin utilizar y tres extractores de aire en la pared que se observaba desde el exterior; y en otra habitación se localizó una plantación de marihuana con todos los elementos necesarios para un cultivo intenso de interior: extractores de aire, inyectores de aire, ventiladores, lámparas de alta intensidad, temporalizadores para estos elementos, así como 49 plantas de marihuana con cogollos que presentaban la flor (pistilos) en pleno crecimiento, más desarrolladas que las ocupadas en la habitación 3º.

.- El pesaje y análisis de las plantas y sustancias intervenidas efectuados en las Dependencias de Sanidad dieron como resultado: 555 gramos de marihuana-cannabis sativa- con una riqueza de 2,7% en Ã9 tetrahidrocannabinol; y 16 gramos de marihuana-. cannabis-sativa- con una riqueza del 3,5 en Ã9 tetrahidrocannabinol. El informe en el que constan los citados resultados fue ratificado en el acto de la vista por el técnico de sanidad que lo elaboró a la que compareció como perito (folios 213). Nos encontramos pues, con un informe pericial de sanidad, que para su práctica ha seguido los protocolos científicos aprobados en las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que sí obtiene el peso neto de la sustancia vegetal que es analizada, incluyendo hojas y sumidades florales, una vez procedido pues a su secado y a la separación de aquellos elementos que la Delegación, siguiendo criterios científicos establecidos por el Manual para uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes de la ONU, considera que deben excluirse por no contener THC.

Este informe pericial no ha sido formalmente impugnado por la defensa, si bien la parte aportó contra-pericial consistente en testifical del perito agrómono Sr. Jose Pedro que puso de manifiesto oralmente en el acto del plenario una serie de consideraciones en torno a la incautación y corte de las plantas, la necesaria intervención en el proceso de incautación de un funcionario de sanidad, la diferenciación en el informe entre peso en bruto, inicial y peso neto en seco final, la consideración de que el cannabis incautado en el caso de autos no tendría suficiente riqueza para considerarse sustancia fiscalizable...

Consideraciones generales que sin embargo no suponen un cuestionamiento relevante de la actuación desplegada en el caso concreto por la fuerza policial que incautó la droga, ni del pericial evacuada por el técnico de Sanidad de Guipúzcoa, encargado de su pesaje, en seco, y determinación del porcentaje de THC de la sustancia incautada.

En relación a la génerica invocación de la ruptura de la cadena de custodia, la misma tampoco puede ser compartida, porque es claro que la sustancia incautada quedó en dependencias policiales para su custodia, y posteriormente, se remitió precisamente a Sanidad de Guipúzcoa, para su análisis y pesaje, conforme imponen los protocolos internacionales, en concreto, de ONU, sobre la materia, y explicitó el perito de Sanidad en el acto del plenario. La identidad de la muestra, su intangibilidad,y quedó de esta forma perfectamente sellada y asegurada.

El informe de tasación de la droga incautada, que también fue ratificado en el acto del juicio por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que lo elaboró (folios 238 y 241) acredita que el valor total de la droga en el mercado ilícito ascendía a la cantidad de 2.638,02 euros.

.- Como prueba documental relevante para las actuaciones, consta resolución del Gobierno Vasco, de fecha 9 de Octubre de 2014 en el que se hace constar la constitución de la Asociación con fecha 15 de Marzo del 2014 inscrita como Asociación de Usuarios de Cannabis 'BASC' de Lezo.

La inicial constitución de esta Asociación se hizo con diez socios.

Constan también los Estatutos de la asociación, entre cuyos fines está el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapeúticas. Facilitar a los usuarios de cannabis, ya sean terapéuticos o lúdicos, el acceso a su consumo de manera responsable, controlada y legal, siempre con carácter individualizado y personal.

Consta también el Reglamento interno de Asociación de Usuarios de Cannabis, en número total de 50 miembros.

Y además, un acuerdo de consumo y cultivo compartido, obrante a los folios 186 y siguientes de los autos, en relación a los diez socios respecto de los que se invoca el consumo compartido. Ninguno de los socios ha comparecido al plenario para ratificar el contenido del acuerdo, en los términos en los que el mismo aparece redactado.

TERCERO.-Juicio Jurídico.-

1.-Partiendo pues, de las anteriores consideraciones, nos encontramos con una acusación por delito contra la salud pública ex. art. 368 del CP . frente a los acusados responsables de una Asociación que constaba inscrita en el correspondiente registro de asociaciones, con Estatutos visados por parte del Gobierno Vasco, entre cuyos fines se hacía constar estaba facilitar a los usuarios de cannabis, ya terapéuticos o lúdicos, el acceso a su consumo de una manera responsable, controlada y legal, y siempre con carácter individualizado y personal.

Partiendo del relato de los hechos probados realizado en la resolución de instancia, y la valoración probatoria ut supra expuesta, la Juez de Instancia, de forma que no podemos considerar insuficientemente motivada y razonada, condena a los dos acusados en aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial asentada en STS de 7 de Septiembre del 2015 , que variando o unificando la jurisprudencia existente hasta la fecha, considera que nos encontramos en un supuesto en el que no resulta de aplicación la doctrina del consumo compartido, dado que en estas Asociaciones o clubs de cannabis, más allá de la autorización administrativa para el desarrollo de su actividad, existe un riesgo evidente de promoción o difusión de la actividad del consumo hacia terceros. Esta línea jurisprudencial se ha mantenido posteriormente en STS nº 596/2015, de 5 de octubre (Asociación Three Monkeys España ); en la STS 788/2015, de 9 de diciembre ( Asociación Pannagh ), que no estimaron la existencia de un 'consumo compartido' que diera lugar a la inexistencia del delito tipificado en el art. 368 CP , con inclusión del 'cultivo compartido', que aquéllos precedentes calificaron de extensión inadmisible, criterio que se reitera en la reciente sentencia del TS de 7 de Septiembre del 2016, nº698/ 16 , Ponente Antonio del Moral.

Estamos ante un delito de riesgo que protege la salud pública.

2.-Debemos considerar que en el caso de autos la defensa argumenta que, previamente a la existencia de una asociación dedicada a la distribución entre los socios, con cincuenta miembros entre los que se podía distinguir entre lúdicos y terapéuticos, estamos en un supuesto de consumo compartido entre diez socios en quiénes concurría su condición de amigos y familiares entre sí.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa.

La pieza central del discurso argumental ha de ser el art. 368 CP , aunque no en exclusividad: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa consumo ilegal.

Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable.

Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal.

El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada:'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines '.

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población.

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. Todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo ( ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...). También el cultivo o aprovisionamiento serán atípicos cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. Son contrarios a la legalidad, pero carecen de relieve penal.

La desmesurada extensión, antes aludida, de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. 'Compra conjunta' o 'bolsa común'son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.

Tal y como señala la reciente STS de 7 de Septiembre del 2016 , las directrices de esa doctrina de consumo compartido, aplicando también la STS 360/2015, de 10 de junio son las siguientes :

'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conductapenalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.....'

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002 , de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro puntual).

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina....'

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

3.-Retomemos el supuesto analizado:

La magnitud de las cantidades manejadas, los instrumentales utilizados para cultivar la marihuana, las técnicas empleadas, nos sitúan en un supuesto de cultivo intensivo de esta sustancia tóxica.

Existió riesgo real y patente de difusión del consumo.

Así lo acredita la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de usuarios habituales de la sustancia, de los diez socios, inicialmente determinados, que no comparecieron al acto del plenario para ratificar el contenido del acuerdo de consumo, la propia cantidad prevista como acopio individual para cada socio, por importe superior al 1 kilogramo, en un ciclo de periodicidad indeterminada en el acuerdo que, si hacemos caso a la declaración de los acusados era anual, cuando el ciclo de producción del cannabis es muy inferior, y más en este caso, en el que se contaba con material propicio para un cultivo intensivo. Igualmente debemos valorar las demás circunstancias que rodean esa actividad (falta de determinación del lugar cerrado de consumo, por ejemplo, para tratar de reducir o minimizar el riesgo de alteralidad) para considerar que en el caso de autos desborda no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina sino sobre todo su filosofía inspiradora.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y, como aquí acontece, la organización metódica por parte de los dos acusados de una estructura institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración casi indiscriminada, sucesiva y escalonada de un número no limitado de personas hasta superar un límite posteriormente determinado en 50 socios de identidad desconocida. Esto -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa no artesanal de producción que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea ni encapsulada o cerrada a un grupo cierto, pequeño y determinado, sino planificada, preconcebida, industrializada, y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas incorporaciones ilimitadas.

Se hace inadmisible considerar que no es favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de cultivo a un número tan indeterminado de socios, un lugar no determinado al efecto.

No puede convertirse una asociación de esa naturaleza, ni su germen embrionario como el aquí analizado, en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

Como dijo el propio TS en la STS 484/2015 estas consideraciones no obstan a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad. Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de un colectivo. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. La atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico no son equivalentes. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada)-, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

Como se decía en la STS 484/2015 , la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasará las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

Evaluar cuándo la filosofía que inspira la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse a supuestos de cultivo o acopio colectivo es una cuestión de caso concreto Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecen la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad; el carácter cerrado del círculo; el consumo ordinariamente en recinto cerrado; de la intensidad de los vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y tanto constatar los respectivos hábitos de consumo; como adquirir la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado;

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, informal y sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación - consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, es ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un núcleo de personas, los dos acusados, son quiénes organizan y dirigen la estructura inicial del grupo de supuesto consumo compartido. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, ... y ponen tal estructura al servicio de un grupo de usuarios determinado y concreto, inicialmente, en la fase que aquí estamos enjuiciando, pero no con posterioridad, donde un grupo indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta penalmente no tolerada, y que por consiguiente debe ser sancionada penalmente, al entrar de lleno dentro del ámbito de aplicación del referido precepto, tal y como señala la Juez de instancia.

Además, el grupo cerrado de iniciales consumidores no se ha sometido a debate o escrutinio contradictorio para adverar la realidad del acuerdo inicial de consumo aportado por los acusados como prueba documental.

Procede, por consiguiente, la íntegra desestimación del recurso interpuesto, al entender la Sala que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no estamos ante un supuesto de atipicidad por aplicación de la doctrina del consumo compartido, tal y como se postula por el recurrente, entendida ésta en sentido estricto o clásico, ni penalmente tolerable conforme a las líneas jurisprudenciales que venimos exponiendo de aplicación para las asociaciones o clubs de cannabis.

4.-El recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación. Art. 123 , 124 del CP ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paloma y Joaquina contra la sentencia de fecha 31 de Mayo del 2016, dictada por la Ilma Magistrada -Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián , que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.