Sentencia Penal Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3858/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 3858/15.

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla.

Procedimiento Abreviado núm. 540/12.

SENTENCIA Nº 171/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López, ponente.

D. Carlos Lledó González

Dª Carmen Barrero Rodríguez

En Sevilla, a 30 de marzo de 2016.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de Apropiación Indebida, contra el acusado don Erasmo , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 2014, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS: 1. El 8 de mayo de 2006, Erasmo , Gines y Jacobo constituyeron la sociedad 'Carrocerías Frigoríficas del Sur, S.L.', siendo los tres socios y administradores solidarios.

2. El 30 de noviembre de 2008, Erasmo renunció a su cargo de administrador solidario, continuando en su cargo Gines y Jacobo .

3. El 4 de agosto de 2009, Erasmo , aprovechando que aún tenía la firma reconocida en la cuenta en la entidad Cajasol nº NUM000 de 'Carrocerías Frigoríficas del Sur, S.L.', sin autorización de los administradores ni de la sociedad, transfirió 17.000 euros de dicha cuenta a la cuenta particular nº NUM001 en la misma entidad Cajasol.'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1. Se condena a don Erasmo , como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , a una pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Se condena a don Erasmo a indemnizar a 'Carrocerías Frigoríficas del Sur, S.L.' en la cantidad de 17.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

3. Se condena a don Erasmo al pago de las costas, incluidas las costas de la acusación particular.

4. La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia la representación procesal de don Erasmo , interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco Gutiérrez López y señalándose para deliberación y fallo el día 25 de febrero de 2016.

Se modifican los Hechos Probados de la sentencia recurrida en los siguientes términos:

El 8 de mayo de 2006, Erasmo , Gines y Jacobo constituyeron la sociedad 'Carrocerías Frigoríficas del Sur, S.L.', siendo los tres socios y administradores solidarios.

El 30 de noviembre de 2008, Erasmo renunció a su cargo de administrador solidario, continuando en su cargo Gines y Jacobo .

El 4 de agosto de 2009 Erasmo , que aún tenía la firma reconocida en la cuenta en la entidad Cajasol nº NUM000 de 'Carrocerías Frigoríficas del Sur, S.L.', transfirió 17.000 euros de dicha cuenta a su cuenta particular nº NUM001 en la misma entidad Cajasol en pago de deudas previas existentes por prestamos del acusado a la sociedad, cuya liquidación no se ha realizado definitivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el acusado recurrente error en la valoración de las pruebas practicadas e infracción legal por indebida aplicación del tipo penal del artículo 252 del CP , por cuanto entiende que los 17.000 € que, en efecto, el acusado transfirió a su cuenta corriente, se los debía la sociedad por un préstamo que previamente éste había realizado a favor de la sociedad.

El juzgador a quo consideró que jurídicamente no era trascendente que existiera esa deuda y que el tipo penal se cumplía porque el acusado no estaba facultado para realizar el pago porque ya no tenía la condición de administrador.

Este tribunal considera que no puede resultar intrascendente que existiera un crédito a favor del acusado, porque como entendió el Tribunal Supremo en sentencia 5576/2015, de 28-12 'La posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala. Es cierto que no faltan las oscilaciones jurisprudenciales, tal y como expone con precisión el Fiscal en su escrito de impugnación....

Sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo , con cita esta última de la STS 949/1997, 27 de junio , afirmábamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (cfr. SSTS 97/2006, 8 febrero 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero ).

Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición....

La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto '.

Abundando en esta misma idea la STS 2751/2015, de 27-5 , consideró que 'La sentencia del Tribunal Supremo nº 513/2007 de 19 de junio ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito, al menos hasta la promulgación de la última reforma del Código Penal aún no vigente, diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Que fija la siguiente estructura típica del delito de apropiación indebida en aquella primera modalidad es jurisprudencialmente ( sentencia Tribunal Supremo nº 1274/2000, de 10 de julio ) descrita diciendo que requiere a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, y d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

En nuestra STS nº 117/2014 de 12 de febrero advertíamos que: cuando el objeto de lo apropiado venía constituido por dinero, la relación comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino (sentencias STS 547/2010 de 2 de junio ; 47/2009 DE 27 de enero ; 625/2009 de 16 de junio ; y 732/2009 de 7 de julio , citadas en la nº 627/2013 de 18 de julio ).

Una y otra modalidad de delito de apropiación exigen como presupuesto un negocio o título en cuya virtud el receptor de la cosa, fungible o no, adquiere determinadas facultades que no son equiparables a las del dominio, si lo recibido no es fungible, pero que implica la adquisición del dominio cuando es fungible. Por ello la consumación de la apropiación por distracción no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio, como en no darle el destino pactado.

De ahí la relevancia que adquiere, para justificar la imputación de tal modalidad, la adecuada prueba de los términos de lo pactado, si la cosa objeto del comportamiento delictivo es el dinero. La antijuridicidad del comportamiento no derivará tanto de las facultades formalmente conferidas por el titulo de recepción de la cosa fungible, como de las materiales condiciones que configuran el estatuto real del adquirente en cuanto a sus derechos y obligaciones. Como es indiferente que el desvío de lo comprometido redunde en su personal enriquecimiento injusto o en beneficio de terceros. Siempre se requiere que exista, eso sí, perjuicio para quien depositó confianza en el sujeto activo.

Pero, en una u otra modalidad ha de subrayarse la trascendencia que tendría la falta de prueba del importe concreto de la eventual deuda que la entidad querellante tendría respecto de los acusados.

Porque no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial ( STS nº 241/2012 de 23 de marzo ) que considera un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

También se reitera la doctrina fijada en la Sentencia de casación 142/2007, de 12 de febrero , en la que se argumenta que: la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las Sentencias 930/2003, de 2 de junio ; 1456/2004, de 21 de diciembre ; y 142/2007 .

En la STS nº 339/2014 de 15 de abril , recordando las SSTS nº 753/2013 de 15 de octubre , la nº 1036/2013 de 26 de diciembre y la nº 1245/2011 de 22 de noviembre , reiterábamos tal presupuesto

Ciertamente la Jurisprudencia también añade que: en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 )'.

SEGUNDO.- Sentado lo cual, considera esta sala que para calificar penalmente la acción del acusado no puede resultar irrelevante que existieran o no créditos cruzados entre éste y la sociedad, porque de ser cierto que la sociedad adeudaba al acusado, al menos, esos 17.000 € que transfirió a su cuenta, la conducta no podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida porque no concurriría el ánimo apropiatorio que exige el citado tipo penal, ya que, en su caso, la vía de hecho utilizada para cobrarse lo que le adeudaban podría constituir, en su caso, un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP pero sólo si concurriese la violencia, intimidación o fuerza en las cosas que el tipo exige ( STS 4962/2009, de 29-6 ), elementos que no concurren en el caso de autos.

De lo actuado puede comprobarse que el juez a quo parece dar por sentado que ese crédito existía cuando afirma en la sentencia que 'Dichas afirmaciones del acusado pueden ser ciertas', pero, en realidad, no podemos darlo por probado porque solo lo plantea como una hipótesis probable pero no con la certidumbre que se exige; de hecho, ni siquiera lo incorpora al relato de hechos probados, en consonancia con la falta de importancia que concede a este extremo, ignorando la consolidada jurisprudencia ya reseñada.

En consecuencia, corresponde en esta alzada determinar si existía ese crédito a favor del acusado, o, al menos, si existían esos flujos monetarios entre la sociedad y el acusado y no es posible determinar concretamente la liquidación que subsistía de esas operaciones, que eliminarían, en aplicación de la jurisprudencia antes reseñada, el ánimo de apoderamiento y, por tanto, la tipicidad de la conducta del acusado.

El acusado desde su primera declaración judicial, folio 120, ya reconoció que, en efecto, realizó la transferencia a su favor de los 17.000 €, pero aclaró que era para cobrarse lo que la sociedad le adeudaba, porque desde que se constituyó estuvo financiándola con su dinero. Posteriormente la parte aportó documentación contable y bancaria propia y de la sociedad en sus recursos de reforma y apelación (folios 194 y ss), relacionando las transferencias realizadas entre su cuenta corriente y la de la sociedad, y realizando una liquidación provisional de las relaciones económicas existentes. Asimismo, solicitó del juzgado que recabara la información bancaria y contable de la sociedad en varias ocasiones a lo largo de la instrucción (folios 101 y 106), y también en su escrito de defensa (folio 347 y ss).

Es decir, la versión ofrecida por el acusado ha sido inequívoca desde un primer momento, y su actitud colaboradora con la justicia, aportando la documentación de que disponía y solicitando la información contable de la sociedad, única forma de demostrar oficialmente la liquidación, lo que mal se compadece con la actitud de alguien que tuviera intención de ocultar una información que le perjudicara o no beneficiara.

Frente a ello la actitud de los denunciantes ha sido escasamente colaboradora, no aportando ninguna documentación contable de la sociedad pese a los varios requerimientos judiciales (folios 184, 387 y 392), bajo las sorprendentes excusas, primero, de que no sabía lo que se pedía, y, después, de que la información solicitada no estaba a su disposición (folios 390 y 397), cuando ello no puede ser posible porque si no dispusiera de esa información no se entiende cómo se han podido confeccionar las memorias abreviadas y los balances de situación abreviados de la sociedad de los años 2008 y 2009, que constan en las actuaciones al haberlas aportado la defensa (folios 223 y 326).

A ello se ha de añadir que no entendemos cómo si la documentación bancaria permite sostener que existió un flujo de operaciones monetarias entre el acusado y la sociedad, no se realizara ninguna prueba pericial que permitiera deducir a qué obedecían dichas operaciones, porque no se pretenderá que sea el tribunal el que realice un análisis contable de la sociedad y compruebe si, en efecto, esas operaciones están debidamente anotadas en el libro diario y en la contabilidad de la sociedad, y recogidas en el balance como deudas a socios o en otro concepto; o si son operaciones de créditos de mero favor y sin anotación contable; o si esas transferencias recíprocas no obedecían a los préstamos que alega la defensa sino a otro tipo de operaciones.

En definitiva, aportado por la defensa la prueba a su alcance para demostrar que existían un flujo constante de transferencias económicas entre él y la sociedad, y como quiera que no se ha realizado una liquidación de esas relaciones mercantiles que pudiera a este tribunal permitir colegir cuál de las dos partes era la deudora, no es posible considerar acreditado, en aplicación del principio in dubio pro reo, que el acusado se apoderase de 17.000 € de la sociedad.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el recurso de apelación interpuesto debe ser estimado, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado en primera instancia. Quedando reservada a las partes acudir a la jurisdicción civil para solicitar la liquidación de las deudas que pudieran subsistir entre ellas.

TERCERO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla en los autos del Procedimiento Abreviado núm. 540/12, debemos revocarla, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado en primera instancia. Se reserva a las partes las acciones civiles que pudieran corresponderles.

Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.