Sentencia Penal Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1799/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0241348

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1799/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 63/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Don Juan José Toscano Tinoco

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 171/17

En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2017

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y don Juan José Toscano Tinoco ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2016 en Procedimiento Abreviado 63/2013 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid ; intervinieron como parte apelada Arturo , Edmundo y Higinio .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 27/02/2017 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2016, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 63/2013, del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Los acusados por estos hechos son Esmeralda , Pedro , Arturo , Edmundo y Higinio , mayores de edad y sin antecedentes penales.

El día 30 de mayo de 2005, se constituyó la sociedad REDESCOM 2005, que desarrollaba su actividad en el sector de las telecomunicaciones, con domicilio en la c/ Mascaraque nº 31 de Madrid, siendo su Administradora única la acusada Esmeralda , en la que también trabajaba el marido de ésta, el acusado Pedro , que era quien realizaba todas las operaciones comerciales. Dicha sociedad generó una deuda con la Seguridad Social, por impago de cotizaciones, en el ejercicio 2008 de 119.759,85 euros, y en el ejercicio 2009 de 88.323,12 euros.

En abril de 2009, los acusados Edmundo y Higinio constituyeron la sociedad TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS REDESCOM 2020, con domicilio en la c/ Fray José de Cerdeiriña nº 32 de Madrid, que fue administrada por el acusado Arturo , de 18 años de edad. Dicha sociedad generó una deuda con la Seguridad Social, por impago de cotizaciones, en el ejercicio 2009 de 111.290,39 euros, y en el ejercicio 2010 de 65.623,68 euros.

El 22 de enero de 2010, el acusado Pedro constituyó la empresa INSTALACIONES SERINET, con domicilio en la c/ San Melchor nº 18 de Madrid, que generó una deuda con la Seguridad Social, por impago de cotizaciones de 33.706,10 euros.

Alguno de los trabajadores de la primera empresa pasó a las posteriores. No se ha acreditado que cuando se creó cada una de las respectivas sociedades se ocultaran sus bienes, impidiendo el cobro de las deudas.

No se ha acreditado tampoco que el acusado confeccionara certificados falsos para lograr la subcontratación de actividades profesionales'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'ABSUELVO A Esmeralda , Pedro , Arturo , Edmundo y Higinio , de los delitos de alzamiento de bienes, contra la Seguridad Social y falsedad en documento oficial del que vienen acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 6 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 63/2013, que absolvió a Esmeralda , a Pedro , a Arturo , a Edmundo y a Higinio de delito de alzamiento de bienes, contra la Seguridad Social y falsedad en documento oficial por el que fueron acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.

Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...se tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso formulado, y se tramite el mismo con arreglo a derecho, hasta por la Ilma. Audiencia Provincial, dictar sentencia por la que se estime el Recurso ahora interpuesto y, se revoque la resolución recurrida, condenando a los acusados por el delito de alzamiento de bienes...' - el del Ministerio Fiscal- y '...se sirva estimar el presente recurso de apelación y en su mérito revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 16 declarando que Pedro está incurso en el delito de alzamiento de bienes previsto en el art. 257.1 y 3 del código penal ...' -el del Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social-.

SEGUNDO.-No ha lugar la estimación de los recursos de apelación interpuestos.

Vaya por delante determinada reflexión inicial.

Que habría de hacer referencia al motivo por el que los recurrentes impugnan la sentencia combatida, que habría de hacer mención, no a error en la valoración de la prueba, sino a infracción de precepto legal por inaplicación, resultando procedente -según su criterio- la aplicación de los (tipos corresponidnetes) a los arts. 257.1 -que no fue objeto de calificación- y 3 del Código Penal -en cuanto al tipo relativo al delito de alzamiento de bienes-.

En rigor, las cosas no habrían de ser realmente así porque el Ministerio Fiscal parece discrepar de la valoración que se hizo, de hecho, del testigo Darío , funcionario de la Seguridad Social, cosa de la que también se hace eco la acusación particular porque también dicha parte parece discrepar de la valoración que se hizo en relación con el informe que habría de figurar en los f. 45 y 46

Sin embargo, es lo cierto que el recurso de apelación se interpone por el motivo al que se ha hecho mención y no por el que se deduce que habría de existir - error en la valoración de la prueba en cuanto presupuesto de infracción de precepto legal-.

Cuestión, que no es baladí, porque, supuesta la asunción de la valoración de la prueba, sólo se habría de discrepar, así parece deducirse del contenido de los recursos, de la interpretación jurídica de determinada prueba que, en principio, no parece que las acusaciones cuestionen en cuanto a la valoración que hubo de haber hecho el Juez a quo.

Es, por consecuencia, el momento de examinar la infracción de precepto legal denunciada.

Y vaya por delante determinada otra reflexión.

Examinadas las actuaciones, los hechos justiciables propiciaron sendos escritos de acusación cuya calificación fue dispar entre las distintas acusaciones porque el Ministerio Fiscal, después de hacer determinado relato de hechos que se plasmó en la conclusión primera, calificó el mismo como constitutivo de determinados del delito de alzamiento de bienes del art. 257.3 (sic) del Código Penal y la acusación particular, después de hacer determinado otro relato de hechos que también plasmó la conclusión primera, calificó el mismo como constitutivo de dos delitos contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento oficial, de los arts.392 en relación con el art. 390.1 2 º y 74 del Código Penal .

En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular, de forma subsidiaria, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Resultando absolutoria la sentencia por los delitos imputados contra la Seguridad Social y de falsedad en documento oficial, queda reducida la imputación, por continuarse con la acusación en esta segunda instancia, al delito de alzamiento de bienes -del que, todavía, habría de ponerse de manifiesto la peculiaridad de que, a diferencia del Ministerio Fiscal, que solicita la condena de los cinco imputados inicialmente acusados, la acusación particular sólo solicita la condena respecto de Pedro -.

Pues bien, planteadas las cosas en el sentido indicado, habría de analizarse si la relación de hechos probados contenida en la sentencia habría de posibilitar la condena por el delito de alzamiento de bienes por el que se sigue acusando en esta segunda instancia.

El Tribunal, después de profunda reflexión comparte el criterio expresado por el Juez a quo.

No se cuestiona -tampoco se hizo en primera instancia- la creación sucesiva de determinadas empresas -Redescom 2005, Telecom y Servicios Redescom 2020 y Serinet- pero una cosa es la creación sucesiva de determinadas empresas y la generación de determinada deuda con la Seguridad Social y otra que tal actuación hubiera de deberse con el fin único, exclusivo y excluyente, de defraudar el crédito de la Seguridad Social.

Y ello porque, ni siquiera, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal -recuérdese que la acusación particular no acusó por el delito que ahora se está analizando- se hizo referencia a la concreta existencia de determinado procedimiento en el que fuera acreedor la Seguridad Social ni las maniobras protagonizadas por los apelados para burlarlas -a salvo que se tratara de una cuestión de carácter objetivo por el solo hecho de la creación sucesiva de las distintas entidades-.

Desde otro punto de vista, la posibilidad de que la plantilla de las tres entidades fuera la misma habría de desdibujarse desde el momento en el que el Ministerio Fiscal, a priori, hubo de hacer referencia a la existencia de ocho trabajadores comunes a las tres empresas que, en la sentencia, acabaron reducidos a cuatro.

Pero, en cualquier caso, tiene razón el Juez de lo Penal cuando afirma que no se ha acreditado que, al constituir cada una de las sociedades, se produjera un completo traspaso de trabajadores, de actividad y de activos.

Por otro lado, no parecen discrepar las acusaciones de la reflexión hecha por el Juez a quo acerca de la aportación de la prueba documental relativa a la situación económica de las sociedades.

Además, tampoco parecen disentir en relación al extremo de los trabajadores a los que corresponden los impagos, períodos impagados y si los mismos hubieran de haber trabajado en las tres empresas.

Pero, sobre todo, el fin tendencial a que se refiere la frase final de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal -'... Todas las sociedades tuvieron idéntica actividad y su creación fue exclusivamente para desentenderse del pago de sus obligaciones...'- podría, acaso, hacer mención a otro delito diferente pero no al delito de alzamiento de bienes en el que no se ha hecho referencia al procedimiento de recaudación que habría de haber generado cada uno de los créditos y a su frustración de manera específica en cada una de las empresas.

Dicho con otras palabras, aparte de que el fin tendencial a que antes se hecho mención habría de haber sido acreditado, se comparte la reflexión del juez a quo cuando afirmó '...en definitiva, no se ha probado que al constituirse las diferentes sociedades se descapitalizaran las anteriores, pues se desconoce qué activos podían tener, aparte de su capital social, que se hubieran traspasado a las posteriores, haciendo imposible el pago de las deudas que cada una había adquirido; se desconoce los ingresos que tenían las sociedades, la cifra de negocios, los importes de los que pudieran ser acreedoras, en definitiva, se ignora por completo la situación patrimonial de todas y cada una de las sociedades deudoras con la Seguridad Social, que tampoco consta que hubiera tratado de reclamar esas deudas y no hubiera conseguido su pago por la desaparición de bienes o activos que integran con anterioridad el patrimonio de los mercantiles...'

No se cuestiona el hecho de que por el rendimiento procesal de la declaración de los trabajadores se pudo haber puesto de manifiesto el extremo de no haber variado las condiciones laborales de la actividad empresarial o la coincidencia con muchos de los clientes.

Pero también es el momento de recordar que el delito por el que se pretende la condena, en esta segunda instancia, de los acusados, habría de pasar por la existencia de determinado procedimiento de satisfacción del crédito, iniciado o de previsible iniciación, al que no se ha hecho referencia y por la actuación de las distintas empresas deshaciéndose de su patrimonio con el fin o de burlar el crédito o de favorecer a otros acreedores.

En las condiciones expresadas y abstracción expresa de determinadas otras consideraciones, no se consideran inadecuadas las conclusiones expresadas por el Juez a quo para llegar a la solución por la que optó por lo que, considerándose conforme a Derecho la resolución combatida, han de desestimarse, definitivamente, los recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2016, en Procedimiento Abreviado 63/2013, del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.