Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 58/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 171/18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª (PENAL)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. José María Contreras Aparicio

Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid

Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Diligencias Previas nº 3/2016

Rollo de Sala nº 58/2017

En la ciudad de Almería, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , seguida por delito de abusos sexuales.

Es acusado D. Modesto , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1973, hijo de Remigio y Justa , natural de Dalías, vecino de Roquetas de Mar, con instrucción, con antecedentes penales, declarado solvente, en libertad por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Dª Eva María García Recover y defendido por el Letrado D. Manuel Ojeda López, sustituido en la vista por el Letrado D. Manuel Martínez Amate.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, Dª Marisol , representada por el Procurador D. Juan Barón Carretero y defendido por el Letrado D. Manuel Castillo Sánchez.

Es ponente el Ilmo Sr. D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado policial. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra D. Modesto . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 19 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas:

Calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor previsto y penado en los arts. 183.1 y 184.1 y 4 a ) y d) en relación con los arts. 48 y 57 del Código Penal .

Reputó responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Modesto .

No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se impongan al acusado las penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la menor Rosana , a su domicilio, colegio, centro de ocio o lugares por ella frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 8 años, así como de comunicarse con ella por el mismo periodo. Igualmente pidió la imposición de la medida de libertad vigilada por 5 años consistente en prohibición de aproximarse a la menor Rosana , a su domicilio, colegio, centro de ocio o lugares por ella frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 8 años, así como de comunicarse con ella por el mismo periodo

Interesó se le condene al pago de las costas.

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas:

Calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 a ) y d) en relación con los arts. 48 y 57 del Código Penal .

Reputó responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Modesto .

No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se impongan al acusado las penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la menor Rosana , a su domicilio, colegio, centro de ocio o lugares por ella frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 8 años, así como de comunicarse con ella por el mismo periodo. Igualmente pidió la imposición de la medida de libertad vigilada por 5 años consistente en prohibición de aproximarse a la menor Rosana , a su domicilio, colegio, centro de ocio o lugares por ella frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 8 años, así como de comunicarse con ella por el mismo periodo

Interesó se le condene al pago de las costas.

QUINTO.-La defensa del acusado D. Modesto , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución.

En el año 2015, el acusado D. Modesto mantenía una relación de pareja con Dª Marisol iniciada años atrás, durante la cual habían tenido una hija llamada Rosana , nacida el NUM002 de 2013, relación que había finalizado ya a finales del año primeramente indicado, fijándose judicialmente la custodia de la niña a favor de la madre, residente en DIRECCION000 , y estableciéndose un régimen de visitas para el padre, el cual vivía en la misma localidad.

En la noche del 30 de diciembre de 2015, Dª Marisol acudió con su hija a la Residencia Sanitaria DIRECCION001 de Almería para que ésta fuera examinada, ello por sospechar Dª Marisol que la niña podía haber sido objeto de tocamientos en sus partes íntimas por el acusado, dado que cuidadora de la menor la había visto pasándose un dedo por dichas partes y, al ser preguntada por qué lo hacía, había respondido 'me lo hace papi', lo cual fue asimismo seguidamente presenciado por su madre.

En la mañana del siguiente día 31, Dª Marisol se personó en la Comandancia de la Guardia Civil en Almería para prestar declaración y formular denuncia por esos sospechados tocamientos del padre sobre la menor. No consta acreditada la realidad de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado D. Modesto la comisión de un delito de abusos sexuales a su hija de dos años de edad, previsto y sancionado en el art. 183 apartados 1 y 4 a ) y d) del Código Penal . La prueba practicada en torno a los hechos objeto de acusación, partiendo de la negación absoluta de los mismos manifestada por el acusado, está integrada por las declaraciones testificales prestadas por la madre de la menor, la cuidadora de ésta y la médico que la examinó en el centro hospitalario. La niña, dada la muy corta edad que tenía en la fecha de los hechos, no disponía de capacidad cognitiva ni del lenguaje como para ofrecer información fiable; ello es una máxima de experiencia tratándose de una niña de dos años y, además, se desprende del informe negativo suscrito por psicóloga de la fundación Márgenes y Vínculos obrante a los ff. 64 y ss., cuya declaración pericial propuesta por la defensa para el acto del juicio fue denegada motivadamente por el Tribunal en el auto sobre admisión de prueba, dado que la psicóloga en cuestión concluye manifestando precisamente la imposibilidad de formular pericia alguna a causa de la edad de la menor.

La cuidadora Dª Elisabeth expone que el día 30 de diciembre, hallándose con la niña en el domicilio de ésta, vio que se tocaba la zona genital moviendo un dedo y haciendo gestos con las caderas; que se lo dijo a la Sra. Marisol y que, en presencia de ambas y a su petición, la menor escenificó lo mismo sobre una muñeca. Así lo manifiesta de modo acorde Dª Marisol , puntualizando que, cuando preguntó a su hija por qué lo hacía, respondió 'me lo hace papi'. Igualmente lo indica en su informe de alta la médico que la atendió en el hospital, si bien lógicamente no recuerda los detalles en la actualidad, dado el tiempo transcurrido y el volumen de atenciones médicas que durante el mismo es de suponer que ha dispensado en el ejercicio de su profesión.

Esta Sala no plantea dudas sobre la fiabilidad de estas testificales, no sólo de la cuidadora y la facultativa, sino tampoco respecto de la declaración vertida por la denunciante, coincidente con las otras y considerada creíble por este Tribunal que la ha presenciado. La cuestión, pues, se reconduce a fiscalizar si estas manifestaciones constituyen prueba demostrativa, sin duda razonable, de que el acusado haya practicado tocamientos lascivos a la niña, partiendo de que lo que conocen sus emisoras es la conducta y expresiones de esa menor.

Considera la Sala que ese acervo probatorio deja duda razonable en torno a la realidad de los hechos denunciados. Hemos de partir de que el acusado, tanto durante la convivencia de la pareja como incluso después en el ejercicio de sus estancias con la menor, tenía lógicamente que asear y cambiar de pañales a la niña cuando fuera preciso, y una niña de dos años no tiene la mínima capacidad de discernir entre unos tocamientos morbosos y el contacto manual normal cuando se efectúa una limpieza corporal, ni tampoco la tiene para definir e imitar ni siquiera gestualmente una u otra conducta. Esta inmadurez apreciable en la menor y la consiguiente imposibilidad de tomar al pie de la letra sus expresiones verbales y gestuales es necesariamente asumida al menos en cierta medida por las propias partes acusadoras; así, la dificultad probatoria que presenta en supuesto que enjuiciamos fue resaltada por el Ministerio Fiscal en su informe, observándose asimismo que dichas partes no llegan a incrementar la acusación añadiendo el subtipo agravado del art. 181 apartado 3, pese a que la menor, según declara su madre, le respondió afirmativamente a la pregunta de si le introducía un dedo.

Manifiesta la madre que la pequeña presentaba a veces irritadas sus partes íntimas y que el acusado le daba en ocasiones besos en la boca abierta, dato éste último que también fue manifestado por la cuidadora. En cuanto a lo primero, es normal que los niños pequeños precisados de llevar pañal tengan a veces irritadas las zonas cubiertas por el mismo dado el uso propio de dicha prenda. Respecto de lo segundo, cabe la duda fundada de que esos besos no llegaran a la modalidad que ahora se describe en el juicio y que realmente no excedieran del contacto afectivo propio entre padres e hijos de corta edad; en este sentido, considera la Sala que, si realmente la madre hubiera presenciado o tenido conocimiento de que la menor recibía del acusado besos de contenido lascivo, especialmente durante la convivencia familiar, habría reaccionado y denunciado puntualmente semejante conducta.

En definitiva, la Sala no aprecia la necesaria fuerza de convicción en esa prueba de referencia practicada, insistiéndose en que tal carencia no es debida a desconfianza sobre su fiabilidad en general, sino a la insuficiencia de datos obtenibles de las primarias manifestaciones de la menor, dada su muy corta edad en la fecha de los hechos enjuiciados. Por ello, debe ser dictada sentencia absolutoria.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Modesto del delito de abusos sexuales que se le imputa; dejamos sin efecto las medidas cautelares que se hayan acordado y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.