Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 19/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación n.º 19/18
Procedimiento de delito leve n.º 247/16
Juzgado de Instrucción n.º 5 de Arenys de Mar
S E N T E N CI A 171/2018
Barcelona, 2 de marzo de 2018.
Visto en grado de apelación en el día de la fecha por la Magistrada Rosa Fernández Palma de la sección
segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, el procedimiento por
delito leve con rollo de apelación 19/18, seguido bajo el n.º 247/16 por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de
Arenys de Mar por un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, en el que fueron partes como denunciante
Inmaculada , asistida de la Abogada Andrea Mena Valenzuela y como denunciado Tomás , asistido por la
Abogada Montserrat Díaz Torres, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Tomás , representado
por la Procuradora Marina Franch Valenzuela y defendido por la Abogada Andrea Mena Valenzuela contra la
sentencia dictada 2 de octubre de 2017 por la Juez titular de dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Tomás como autor penalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP , imponiéndole la pena de multa de 12 meses a razón de 6 euros de cuota diaria (12.160 euros), con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole al pago a favor de Inmaculada de la cantidad de 2.893,69 euros (desde el 9 de junio de 2015 hasta el 21 de febrero de 2017), mas la cantidad que resulte de la factura desde el 21 de febrero de 2017 hasta el 5 de mayo de 2017 (fecha de lanzamiento), requiriendo a Inmaculada para que la cuantifique, lo que se determinará en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Tomás , que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de oponerse al recurso de apelación e interesar la confirmación de la resolución recurrida. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Rosa Fernández Palma.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.



SEGUNDO.- Sustenta el apelante su recurso en los motivos que expone en el escrito en que formalizó el recurso sobre cuya base se solicita de esta alzada la revocación de la sentencia y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones.

El recurso, según se justificará a continuación, no debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes fundamentos de derecho.



TERCERO.- El motivo nuclear sobre el que se vertebra la oposición a la sentencia dictada en la primera instancia gira alrededor de un alegado error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo que habría conducido a dictar una sentencia condenatoria para el denunciado por delito de defraudación de fluido eléctrico, sin que la prueba practicada haya revelado que fue él quien realizó la manipulación del contador o conociera que se hallaba manipulado.

Ello obliga a recordar, con carácter previo al análisis del fondo, que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, lo cierto es que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas acusación y defensa y las propias manifestaciones del denunciado ( artículos 24 CE , 741 de la LECrim y 229 LOPJ ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Y ello porque la función del Tribunal en trámite de apelación no es realizar un ' novum iudicium ' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Con base en la prueba practicada, y asistida de la posición privilegiada en que le sitúa la inmediación, la juzgadora concluyó que el denunciado defraudó fluido eléctrico, porque ocupó la vivienda propiedad de Inmaculada en precario durante el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2015 y el 5 de mayo de 2017 -lo que no es negado por esta parte y se confirma por la declaración testifical de la denunciante- y porque, tal y como deriva de la prueba practicada y de nuevo tampoco combate el apelante, la vivienda carecía de contador y había un enganche directo a la corriente eléctrica, según se desprende también de la factura de la compañía Endesa obrante a folio 15 de las actuaciones.

Así las cosas y sentado lo anterior, no cabe duda de que el denunciado empleó la conexión directa a la toma de luz, sin contador ni contrato, manipulación que había sido realizada por él u por otra persona.

Este dato, que fuera él u otra persona -previamente o a su instancia- carece de relevancia, puesto que en todo caso, como exige el tipo penal,.el denunciado 'se valió de los mecanismos instalados para realizar la defraudación'.

La jurisprudencia interpreta el concepto de 'mecanismo' como ' todo ardid o artificio de carácter material o físico aunque no implique complejidad, ni composición plural basada en varias piezas u órganos, ni movilidad o movimientos ' ( SAP Las Palmas, Sección 2ª, de 22 abril 1999 ).

A modo de ejemplo, se ha considerado defraudación a la utilización de mecanismos para conectarse a la red general de suministro de energía, sin contador alguno ( SAP Zaragoza, Sección 6ª, de 11 octubre 2013 ).

El apelante esgrime además su desconocimiento de la conexión directa realizada. Sin embargo ello no es creíble puesto que habitó la vivienda durante dos años sin abonar un solo recibo de electricidad (de hecho es el periodo reclamado por la compañía eléctrica) y lógicamente al entrar en la vivienda, como haría cualquier ocupante de una vivienda, se interesaría por los suministros esenciales, el cambio de nombre y el modo de pago. En esta tesitura no cabe sino concluir, puesto que sólo a él beneficiaba y no abonó los consumos de electricidad que realizó en ningún momento, que conocía el mecanismo empleado para realizar la defraudación y la empleó durante dos años generando un perjuicio elevado para la propietaria de la vivienda.

Téngase en cuenta que la jurisprudencia considera que 'el sujeto activo del delito es aquélla persona que se beneficia conscientemente del fraude', 'cualquiera que fuese el autor material' de la manipulación ( SAP Málaga, Sección 2ª, de 19 diciembre 2011 ).

Una vez examinada la prueba personal y documental practicada, no cabe duda de que la misma resulta suficiente para el desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo rechazarse la pretensión, incompatible con el error, de insuficiencia probatoria esgrimida por el apelante.

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO.- Declaro de oficio las costas procesales de los recursos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss. LECrim .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Arenys de Mar, en procedimiento por delito leve 247/16, de fecha 2 de octubre de 2017, que confirmo íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de la alzada.

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Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.