Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 225/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 225/2018
CAUSA Núm. 39/2015
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 5 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 171/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª.SONIA LOSADA JAEN
MAGISTRADOS
D. ILDEFONS CAROL GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a quinze de marzo de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 5 de Girona, en la causa Núm. 39/2015, seguidas por un
delito de ROBO CON VIOLENCIA, habiendo sido partes el recurrente D. Obdulio , representado en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Natividad Bossacoma Fernández, y asistido del Letrado D.
Óscar Álvarez Gómez, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN
MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 9 de enero de 2018 , cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'Condeno a Obdulio como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto en los apartados primero y tercero del artículo 242 del Código Penal y le impongo una pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

Condeno a Obdulio a que indemnice a Aida con la cantidad de 300 euros más un interés equivalente al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Se hace imposición al condenado de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO .- En fecha 16 de febrero de 2018 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Obdulio con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando vulneración del art. 9.3 y 24 del texto constitucional, por concurrir interdicción de la arbitrariedad; los relativos a la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, e infracción del principio de presunción de inocencia; vulneración del principio 'in dubio pro reo' y error de precepto legal por inaplicación del art 242 C.P en atención a la menor entidad y circunstancias concurrentes del hecho y personales del acusado, solicitando se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene al acusado y subsidiariamente se le imponga la pena inferior en grado condenándole a una pena de seis meses de prisión.

En fecha 23 de febrero de 2018 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos que constan en su escrito.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Obdulio como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso se alza su representación procesal alegando en primer lugar vulneración del art. 9.3 y 24 del texto constitucional, por concurrir interdicción de la arbitrariedad. Entiende el recurrente que el juzgador al dictar esta sentencia lo hace con unos hechos probados y una fundamentación jurídica y fallo contraria a la que ha realizado en anteriores sentencias en las que absolvió al acusado por estos mismos hechos ( y que fueron declaradas nulas por esta Audiencia). Entiende el recurrente que el juzgador debe ceñirse a corregir unos extremos concretos de su sentencia, -los ordenados por la Audiencia-, y no realizar un nuevo juicio de valor discrepante con el dictado de la primera sentencia por la que se absolvió al acusado.

Debe desestimarse este primer motivo del recurso. Como ya indicó la STS 2047/2002 de 10 de Febrero : '....El principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución Española ), constituye un límite a la libre valoración probatoria reconocida en el art. 741 de la LECriminal . La apreciación en conciencia de la prueba reconocida en el art. 741 no equivale a una apreciación omnímoda y arbitraria, como ha advertido reiteradamente esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia cabe al Tribunal de casación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez o Tribunal sentenciador en la primera instancia'.

En el presente caso el juez penal acordada la nulidad de la sentencia anterior (en realidad de las sentencias), el juez penal ha realizado una valoración de las pruebas, sin estar condicionado por sus valoraciones anteriores y cumpliendo lo acordado en las sentencias de esta Audiencia que acordaron la nulidad de las mismas. En concreto estando a lo que se acordó en la S.A.Girona de 31 de mayo de 2017. En esta sentencia se señalaba que: 'apreciant una evident incongruència entre els fets que es declaren provats i els raonaments de la sentència; doncs d'una banda se'ns diu en els primers que la hipotètica comissió del delicte per part del senyor Obdulio no es recolza en una prova suficient i, per l'altra, en els fonaments de la resolució es conclou que la declaració de la víctima senyora Aida -la qual va identificar, en tres moments processals diferents i sense cap mena de dubte, a l'acusat com el seu agressor- li resulta al jutge a quo absolutament creïble, per haver estat mantinguda en el temps sense contradiccions, veure's desproveïda de motivació espúria i venir corroborada per indicis objectius -i subjectius- externs.... , si el jutge a quo dóna plena credibilitat a la declaració de la senyora Aida , en cap cas pot dir als Fets Provats que el que ella va dir no resulta 'suficientemente probado' ; doncs la seva declaració, en els termes que la pròpia resolució raona i abans hem recollit, ja seria prova suficient del delicte, i de la seva autoria. I, si el que el jutjador considera és, precisament, que la declaració de la senyora Aida no li resulta prou creïble, o que ho és més la del senyor Obdulio , aleshores resulta incongruent tot el raonament del FJ Primer; doncs en ell se'ns diu que cal descartar un possible error de la denunciant, i que la credibilitat de la seva declaració és tal que inclús ve confirmada per la del propi senyor Obdulio , en admetre aquest que es trobava al lloc dels fets.' En la sentencia recurrida el juez penal no incurre en incongruencia alguna, sino que valora la prueba practicada, en concreto las declaraciones de las partes y mantiene lo ya dicho en la sentencia cuya nulidad se acordó, -que la declaración de la Sra Aida identificó sin género de dudas , en tres momentos procesales distintos, al acusado como su agresor, sin contradicciones , sin ánimo espurio y corroborada por elementos externos- . Salva el juez penal la incongruencia existente en resoluciones anteriores, sin que quepa por ello hablar de arbitrariedad en su resolución. Sencillamente analiza la prueba, mantiene la base del análisis de la misma y concluye en un sentido condenatorio que es congruente con la prueba existente. Es cierto que podía haber dictado un fallo absolutorio, si al analizar la prueba hubiera explicado por qué a pesar de entender que la declaración ( y el reconocimiento) de la víctima era clara sin contradicciones y sin ánimo espurio, entendía que la misma no podía ser prueba de cargo , ( y ello recogiendo los ejemplos expuestos en la S.A.P Girona de 31 de mayo de 2017 ( porque 'va observar en la testimoni senyora Aida un defecte visual greu, una desorientació espaial i temporal exagerada, descontrol emocional -histèria-, potser oligofrènia o demència')), pero el hecho de que no lo haga no nos puede llevar a considerar que ha habido una arbitrariedad en su razonamiento, sencillamente ha entendido que no concurre ningún dato que impida dar a la declaración de la víctima el valor de prueba de cargo, cuando como es el caso concurren todos los requisitos exigidos para ello.



SEGUNDO .-Como segundo motivo del recurso se alega la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, e infracción del principio de presunción de inocencia. Bajo esta rúbrica alega el recurrente que no ha quedado acreditada la autoría del acusado en los hechos enjuiciados, existiendo una única prueba de cargo, la declaración de la víctima que no se ha visto corroborada por ninguna otra prueba periférica y no reuniendo dicha declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerarla prueba de cargo.

Con carácter general debe recordarse la doctrina Jurisprudencial, según la cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Este principio tiene su fundamento en el de inmediación puesto que es el Juzgador de instancia el que se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia bajo ese principio de inmediación y los de contradicción, publicidad y oralidad.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

Asimismo y respecto a la presunción de inocencia debe señalarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981 , 138/1992 , 182/1998 , 882/1996) y del T.S. ( SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 7 de marzo del 2014 , respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la actuación de la Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.



TERCERO- Analizadas las actuaciones por esta Sala deben desestimarse el motivo del recurso de apelación. Nos encontramos ante dos versiones contradictorias sobre los hechos, negando el acusado en la vista del juicio el haber sido el autor de los hechos, y culpando de los mismos a otras dos personas. Frente a esta negativa de los hechos que hace el acusado, la sentencia funda la condena en la declaración de la Sra Aida , víctima de los hechos. Debe señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

En el presente caso el juez penal ha entendido que la declaración de la denunciante reúne los requisitos suficientes para poder fundar la condena, señalando expresamente que la víctima ha reiterado en todas sus declaraciones el núcleo de los hechos, el ser abordada por dos hombres por detrás, poniéndole una navaja en la zona lumbar y apoderándose del bolso. Asimismo ha entendido el juez penal que no concurre ánimo espurio en la misma y ha valorado el hecho de que la Sra. Aida reconoció en rueda al acusado y que la descripción que hizo ante la policía del mismo coincide con sus rasgos. Asimismo ha valorado el silencio del acusado en sede de instrucción. Ninguna de estas valoraciones realizada por el juez penal puede ser considerada como sido absurda, ilógica o incongruente con el material probatorio existente y por ello no le es posible a esta Sala modificar el relato de hechos probados de la sentencia, entendiendo que el juez penal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para fundar la condena, y procediendo por ello desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Como señala la STS 15 de febrero de 2018 : 'el principio in dubio pro reo tiene su campo de operatividad en la instancia, estando vedado su acceso a la casación, ya que tan solo representa un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar las prueba y si la practicada no es bastante para formar su convicción o apreciación en conciencia en orden a la culpabilidad o inocencia del procesado, sus razonadas dudas habrá que resolverlas siempre en favor del reo.

Así la invocación del in dubio pro reo , ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona'.

En el presente caso procede desestimar este motivo del recurso ya que es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.



QUINTO.- Como último motivo del recurso y de forma subsidiaria a la petición de absolución, para el caso de ser condenado solicita el recurrente que se le imponga la pena inferior en grado condenándole a una pena de seis meses de prisión y ello error de precepto legal por inaplicación del art 242 C.P en atención a la menor entidad y circunstancias concurrentes del hecho y personales del acusado. Entiende el recurrente que concurren todos los requisitos para su concesión al no haberse producido un hecho especialmente traumático y grave, sino que lo que se produjo es una mínima intimidación en plena calle sin circunstancias agravantes y siendo lo sustraído una mínima cantidad de 300 euros. Funda la sentencia el no aplicar el tipo penal del artículo 242.4 C.P (' la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida') en la utilización por el acusado de una navaja cuya hoja abierta le puso el acusado en la zona lumbar, mientras le decía que le entregara el dinero o la pinchaba. Entiende que se trató de una grave intimidación que produjo la total entrega de la víctima.

Esta Sala entiende correcta la no aplicación del tipo atenuado. Con carácter general como señala la S.T.S. STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional . La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional , pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

Como señala la S.T.S. 22 de diciembre de 2009 .: ' el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal; y 2º) las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente'.

De los criterios objetivos señalados, el Tribunal de instancia sólo ha atendido al relativo a la menor entidad de la intimidación, sin valorar las demás circunstancias en el hecho. Pero analizadas todas las circunstancias el resultado conduce a la desestimación de la alegación del recurrente. Como señala la S.T.S.

609/2013 de 28 de junio : 'la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

En el presente caso nos encontramos con un robo cometido por dos personas sobre una única víctima, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados, en el que se ha empleado un cuchillo o navaja ( ' difícilmente se puede estimar de menor entidad la intimidación que se logra mediante la exhibición de una navaja - mucho menos si se la coloca junto al cuerpo de la persona amenazada- y en el hecho intervienen, además dos personas( S.T.S 92/02 de 1 de febrero ). Por todo ello ponderado todas estas circunstancias, a pesar de que la cantidad sustraída no exceda la fijada como límite entre delito y delito leve y los hechos hayan ocurrido en la calle por la mañana, como alega el recurrente, esta Sala entiende que no concurren los elementos del tipo atenuado del artículo 242.4 C.P .

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº cinco de Girona en fecha 9 de enero de 2018 , confirmando la misma en su integridad.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Obdulio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 5 de los de Girona, en fecha 9 de enero de 2018 , en la causa 39/2015, CONFIRMANDO la misma en su integridad..

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.