Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 337/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JA 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0127646
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 337/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 324/2016
Apelante: D./Dña. Luis Antonio
Procurador D./Dña. MARIA ESPERANZA HIGUERA RUIZ
Letrado D./Dña. MANUEL LEVA FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Guillerma y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES PEREZ GARCIA
Letrado D./Dña. IRENE SANCHEZ-TURRERO MIRANDA
SENTENCIA Nº 171/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS./OS SRAS./ES DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
Doña María Tardón Olmos (Presidenta)
Don Joaquín Brage Camazano (Ponente)
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a trece de marzo de dos mil dieciocho
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y
en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 324/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de
Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante
Don Luis Antonio representado por la Procuradora Dña. María Esperanza Higuera Ruiz y defendido por el
Letrado Don Manuel Leva Fernández y como apelados Dña. Guillerma , representada procesalmente por la
Procuradora Dña. María Mercedes Pérez García y asistida jurídicamente por la Letrada Dña. Irene Sánchez-
Turrero Miranda y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don Joaquín Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid se dictó sentencia el día 15 de diciembre dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Luis Antonio fue condenado en sentencia firme de conformidad dictada por el Juzgado de lo penal nº 33 de Madrid en fecha 20 de enero de 2015 , entre otras, a la pena accesoria de prohibición de aproximación a Guillerma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 15 meses; pena de la que fue expresamente notificado y requerido para su cumplimiento el acusado, así como de las consecuencias de su incumplimiento y de la liquidación de condena practicada al efecto, haciéndole saber que su fecha de inicio de cumplimiento era el 20 de enero de 2015 y de finalización el día 13 de abril de 2016 Ha resultado, asimismo, acreditado que entre los días 20 de marzo y 16 de mayo de 2015, el acusado, con conocimiento y voluntad de quebrantar la anterior condena, si bien con un ligera merma en la capacidad de control de su conducta, remitió, desde su teléfono móvil número NUM000 al de Guillerma varios mensajes, así como fotografías y enlaces a canciones, a través de la aplicación de telefonía móvil WhatsApp, en concreto, los días 20 de marzo, 18 de abril, 23 de abril, 25 de abril, 26 de abril, 1 de mayo, 9 de mayo, 10 de mayo, 11 de mayo, 13 de mayo, 14 de mayo, 15 de mayo, 16 de mayo, 17 de mayo y 18 de mayo.

No ha quedado acreditado que el acusado, a través de esos mensajes, tuviera intención de amenazar o coaccionar en forma alguna a su ex mujer Guillerma .'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de alteración o anomalía psíquica, a la pena de 5 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Luis Antonio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña Guillerma y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se sustenta en las siguientes alegaciones: Infracción de precepto legal, artículo 74 del Código Penal . la sentencia no debió aplicar la continuidad delictiva, sino que, con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia 33/2010 , debió considerar que estábamos ante un solo delito, no continuado, de quebrantamiento de condena.



SEGUNDO.- La sentencia apelada condena al acusado, ahora recurrente, como autor de un delito de quebrantamiento de condena en continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal . El recurrente pretende que se revoque la sentencia por aplicar el art. 74 del CP con base en la jurisprudencia invocada ( STS 33/2010 ).

Hemos de partir, pues, de los hechos probados así declarados en la sentencia y conforme a los mismos, el acusado, quebrantando la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio con Guillerma , impuesta por el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en sentencia firme de fecha de 20 enero de 2015 , de lo que el acusado era perfecto conocedor, entre los días 20 de marzo y 16 de mayo 2015 remitió diversos mensajes desde su teléfono móvil al de Guillerma así como fotografías y enlaces a canciones a través de la aplicación de telefonía móvil WhatsApp, en concreto lo hizo así los días 20 de marzo, 18 de abril, 23 de abril, 25 de abril, 26 de abril, 1 de mayo, 9 de mayo, 10 de mayo, 11 mayo, 13 de mayo, 14 de mayo, 15 de mayo, 16 de mayo, 17 de mayo y 18 de mayo.

La cuestión ha sido abordada por la Secc. 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 14-1-2016 : 'Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 3 de febrero de 2014 , 'También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia.' Y en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar es posible que una reiteración de conductas idénticas, concentradas en el tiempo, merezcan su consideración como un supuesto de unidad de acción. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2010 de 3 febrero (RJ 20103243) en relación con el incumplimiento de la prohibición de comunicación durante varios días no consecutivos, señaló que 'En todo caso, si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas -esposa e hijos de ésta-, una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado.' y por tal motivo consideró el caso un supuesto de unidad de acción típica.

En el presente caso nos encontramos con el intento de trabar conversación con la denunciante desde las 21:47 horas del 17 de mayo hasta las 15:53 horas del 18, por el mismo medio -comunicación telefónica- y concurriendo similares circunstancias: un episodio de fiebre de la hija menor que supuso el pretexto para intentar que la denunciante se pusiera al teléfono, hasta que el acusado cejó en su empeño. Estimamos que en este caso se dan los elementos propios de la unidad de acción típica, pudiendo considerar cada una de las llamadas independientes como parte de una misma acción del acusado dirigida a quebrantar la pena impuesta en sentencia firme y que, al persistir durante un periodo de tiempo acotado no permiten calificar a cada una como un hecho típico distinto llamado a integrarse en un delito continuado'. En el mismo sentido, la SAP Madrid, de la misma Sección, de 3-11-2017 .

No obstante, tal y como expone la SAP Barcelona de 16-7-2014 y 27-6-2016 , ambas de la Secc. 20ª, existen sentencias posteriores del Alto Tribunal posteriores en sentido contrario a la STS 33/2010 . Así, cabe citar la STS 304/2013, de 26 de abril , que admite la continuidad delictiva en un supuesto en que el acusado se aproximó en tres ocasiones a la vivienda de la perjudicada cuanto era plenamente consciente que eso lo tenía judicialmente prohibido. La STS de 14 de diciembre de 2011 , que considera que aunque las medidas cautelares se adoptasen en resoluciones distintas, habría un único delito continuado de quebrantamiento de condena en el caso de que el acusado actuara con dolo unitario de hacer caso omiso de la obligación de acercarse a la mujer ni de comunicarse con ella. Por su parte, el reciente Auto 162/2014, de 20 de febrero, que en su fundamento jurídico segundo establece: 'Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art.

74 en relación con el art. 468.2 del CP .

A) Alega el recurrente que la conducta del acusado, al haberse acercado a la víctima el día 2 de octubre en la forma que se refirió en el motivo anterior, y haber enviado el mismo día, mientras ella denunciaba los hechos, un sms, debe considerarse una unidad natural y normativa de acción, no siendo de aplicación el art.

74 del CP .

B) Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio- temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado . De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado ( STS 04-06-12 ).

C) De nuevo el hecho probado hace improsperable el motivo; el acusado el día 2 de octubre, primero, con conocimiento de la orden de alejamiento que sobre él pesaba, sobre las 7.00 h sorprendió con su presencia a la víctima, y con un cúter rosa en su mano, la obligó a subirse a la furgoneta y a circular hasta que llegaron a la C/ Emilio Tuya de la citada localidad, donde María Cristina introduciéndose por dirección prohibida aprovechó la confusión del acusado para abandonar el vehículo y pedir ayuda en un kiosco cercano. Y, más tarde, ese mismo día, cuando ella se encontraba en comisaría interponiendo denuncia recibió el indicado SMS del acusado. El motivo invoca en sus argumentos un supuesto en que se estimó que existía unidad de acción y no continuidad delictiva por una pluralidad de actos de comunicación. En el caso, estamos en presencia de dos actos diferenciados, una aproximación y una comunicación, conductas ambas que el acusado no podía realizar, que tienen características diferentes'.

También, cabe citar la SAP Tenerife de 27-1-2017, Secc. 5ª: 'Pues bien expuesto lo anterior, aun discutiéndose la calificación de continuado del delito de quebrantamiento sobre la base de lo señalado en la STS 33/2010 , de 3 de febrero , es lo cierto que el propio Tribunal Supremo no es ajeno a la continuidad delictiva en este delito en supuestos de plurales actos distintos, que es diferente al caso en que producido el quebranto la situación antijurídica permanece, como ocurre en supuestos de reanudación de convivencia con la víctima protegida, y así encontramos que ha apreciado la correcta calificación de delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el Auto de la Sección 1ª del 18 de diciembre de 2014 (ROJ: ATS 10767/2014 - ECLI:ES:TS :2014:10767A) en un supuesto análogo ('...incumplió sistemáticamente entre los días 22 de abril a 17 de agosto de 2012, realizando varias llamadas telefónicas y enviado multitud de mensajes telefónicos, llegando a personarse en el domicilio de Paloma el día 14 de agosto de 2012'); en el Auto de la misma Sección 1 del 14 de febrero de 2013 (ROJ: ATS 1591/2013 - ECLI:ES:TS :2013:1591A), o el Auto sección 1ª del 17 de enero de 2013 (ROJ: ATS 1507/2013 - ECLI:ES:TS :2013:1507A) referido a que el recurrente ha venido sistemáticamente quebrantando la prohibición que tenía de aproximarse y comunicarse. Existen acreditados varios actos del acusado que infringen la prohibición judicial de comunicación, y los mismos son ejecutados aprovechando idéntica ocasión, por lo que el motivo esgrimido debe igualmente ser desestimado'.

En el caso presente, a la vista de lo anterior, y dado que no puede apreciarse una vinculación espacio- temporal entre los diferentes actos de comunicación con quebrantamiento que permitan apreciar unidad natural de acción, ha de desestimarse el recurso de apelación, por ser aplicable la continuidad delictiva en los delitos de quebrantamiento de condena en casos como el que nos ocupa.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Esperanza Higuera Ruiz en nombre y representación de Don Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, con fecha 15 de diciembre de dos mil diecisiete , en el Procedimiento Abreviado nº 324/2016 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.