Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 209/2018 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0160487
Procedimiento Abreviado 209/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2150/2017
SENTENCIA Nº 171/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
En MADRID, a dos de abril de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa
Rollo PA número 209/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, Procedimiento
Abreviado número 2150/17, seguida por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado, D. Gervasio
, nacido en Unaí (Brasil), el día NUM000 de 1989, hijo de Rafael y Tamara , con pasaporte NUM001
sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO
FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Pérez Sedano y dicho acusado representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª Marina de la Villa Cantos y defendido por el letrado, D. Fernando Díaz de
Mendoza. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el
parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid se siguieron las Diligencias Previas 2150/17, en las que se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra D. Gervasio presentándose por su defensa escrito de defensa mostrándose conforme con la acusación del Ministerio Fiscal, si bien solicitando una reducción de un tercio de la pena.

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid para la celebración del juicio, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 209/18.



SEGUNDO .- El día señalado para la celebración del juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. Con las modificaciones mencionadas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso primero y 369.1.5ª, ambos del Código Penal , del cual es autor D. Gervasio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de seis años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75.000 euros Asimismo, solicitó el comiso y destrucción de la sustancia y el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado. Asimismo, el Ministerio Fiscal interesaba la expulsión del penado una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena y, en todo caso cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La defensa de D. Gervasio se mostró conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo a la sustitución de la pena por la expulsión, que la defensa interesa que se acuerde de forma inmediata.



TERCERO.- El juicio se ha celebrado el día 2 de abril de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara que el acusado, D. Gervasio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1989 y sin antecedentes penales, sobre las 15,30 horas del día 13 de octubre de 2017, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo, (Brasil), en el vuelo NUM002 de la compañía LATAM, portando, a sabiendas, una sustancia que ha resultado ser cocaína cuyo peso alcanzaba los 2.964,2 gramos, teniendo una pureza del 84,5%, (2.504,74 gramos de cocaína pura). Dicha sustancia iba oculta en su equipaje facturado, en dos envoltorios escondidos en un doble fondo, practicado en su maleta, y estaba destinada a su distribución entre terceros.

El valor que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito, sería: de 28.099,49 euros en su venta al por mayor.

El acusado también llevaba consigo el mencionado día 1000 euros, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes, que le fueron intervenidos..

D. Gervasio , por razón de tales hechos, se encuentra privado de libertad desde el día 13 de octubre de 2017, dictándose auto de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, el día 14 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Ha quedado acreditado, a través de la declaración del acusado, así como de los testimonios de dos funcionarios de Policía Nacional, el nº NUM003 , que comprobó el contenido del equipaje del acusado y el nº NUM004 , que trasladó la sustancia encontrada al laboratorio que llevó a cabo su análisis, que D.

Gervasio , con pleno conocimiento de ello, trajo desde Sao Paolo a España la cocaína descrita en los hechos de esta sentencia, con el propósito de que la misma fuera distribuida a terceros.

Los hechos que se declaran probados entran de lleno en el tipo del delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; cantidad que ampliamente superaba en este caso la transportada por el acusado.

El acusado ha admitido plenamente los hechos, reconociendo que llegó a España procedente de Sao Paulo llevando en su maleta facturada, oculta, cocaína. Su reconocimiento viene corroborado con la ocupación de la droga en el interior de dicha maleta por la Policía Nacional. El funcionario de Policía Nacional nº NUM003 , que intervino en la detención de D. Gervasio , ha relatado lo ocurrido el día de autos, en el plenario, de forma coincidente con lo que se hizo constar en el atestado y se recoge en el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, con el cual el acusado se mostró de acuerdo.

Que el contenido de los paquetes ocultos era cocaína, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe de la Delegación de Gobierno de Madrid, Inspección de Farmacia, obrante a los folios 62 y siguientes, que no ha sido impugnado por la defensa. La cantidad por sí sola lleva concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. En cuanto a la valoración económica de la droga, (folio 65), tampoco ha sido discutida por las defensas.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



SEGUNDO .- Es responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ( artículo 28 del Código Penal ), D. Gervasio , tal como se ha expuesto anteriormente. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014 , la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. La conducta de D. Gervasio no es ni una cosa ni otra, constituye una conducta esencial para las finalidades de hacer llegar a Europa la cocaína y distribuirla.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- A tenor de los arts. 53 , 56 , 61 , 66 , 368 y 377 del Código Penal , atendiendo a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, con la cual se ha mostrado conforme la defensa y a que no se ha acreditado que la conducta por la que es condenado D. Gervasio en esta causa la haya llevado a cabo en otras ocasiones, ni que fuera el destinatario final de la sustancia y/o el organizador del viaje que realizó para traer la cocaína desde Sao Paulo, si bien teniendo en cuenta, también, la cantidad de sustancia que transportaba, que excede en más del doble la cantidad a partir de la cual se aprecia la agravación del artículo 369.1.5º y no concurriendo circunstancias ni agravantes ni atenuantes en el mismo, debe ser condenado a la pena de seis años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P .) y multa de 75.000 euros, equivalente aproximadamente al triplo del valor de la droga intervenida, teniendo en cuenta que el precio de la sustancia, que se conoce a través de la pericial obrante en la causa, tomando el precio al por mayor, pues no se ha acreditado que D.

Gervasio fuera a distribuir la sustancia entre distintos compradores, siendo posible que fuera a entregársela a un organizador de la adquisición en Sao Paulo de la misma, ( artículo 377 del Código Penal ). No se impone responsabilidad personal subsidiaria, al exceder la pena privativa de libertad de los cinco años, ( artículo 53.2 del Código Penal ).



QUINTO .- De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal ha de acordarse el comiso de la droga y del dinero intervenido a D. Gervasio .



SEXTO ,- El Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando D. Gervasio hubiere cumplido las dos terceras partes de la condena, accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional. La defensa también interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, si bien de forma inmediata.

El actual artículo 89 del Código Penal establece: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional .' Asimismo, el artículo 89.3 del Código Penal dispone que: ' El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena. ' En el presente caso, habiéndose oído a las partes sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, es posible decidir en este momento sobre ello, siendo preceptiva la sustitución, si bien, dada la naturaleza y gravedad del delito, la negativa repercusión que la entrada de una importante cantidad de cocaína en el mercado ilícito de nuestro país tiene en la sociedad, se estima imprescindible para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, acordar la ejecución de dos tercios de la pena, o de la parte de la misma que haya cumplido el penado una vez acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional. En cuanto al plazo de prohibición de entrada en España, se fija en nueve años, atendido nuevamente el hecho que ha dado lugar a la condena, consistente en el intento de introducción en España de una cantidad de droga muy importante.

SÉPTIMO .- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Gervasio el pago de las costas generadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Gervasio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1.5º del Código Penal e a las penas de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MIL EUROS; SUSTITUYÉNDOSE la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 9 años cuando el penado haya cumplido 2/3 de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

D. Gervasio deberá abonar las costas generadas en esta causa.

SE ACUERDA el comiso de la droga y de los 1.000 euros intervenidos a D. Gervasio , a todo lo cual se dará el destino legal.

Abónese el tiempo que D. Gervasio ha estado privado de libertad, habiendo sido privado de ella por los hechos objeto de esta causa el día 13 de octubre de 2017.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.