Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 36/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00171/2018

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: CG

Modelo: N85850

N.I.G.: 32085 41 2 2016 0000657

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000036 /2017

Delito/falta: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Carlos Alberto

Procurador/a: D/Dª HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª OSCAR CARBALLO CASAL

SENTENCIA Nº 171/2018

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Dª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE a once de julio de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida como sumario nº 310/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, y seguida por el trámite del procedimiento ordinario, rollo de Sala nº 36/2017; siendo partes :

El Ministerio Fiscal y

El acusado D. Carlos Alberto con DNI NUM000, nacido el NUM001.1976, hijo de Ángel y de Camila en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Herminia Moreira Álvarez y defendido por el Letrado D. Óscar Carballo Casal.

Actuando como Ponente la Magistrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo,dictando sentencia en base a los siguientes

Antecedentes

Primero.El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por auto de fecha 7.6.2016 acordó incoar diligencias previas nº 310/2016 por delitos de abuso sexual y tráfico de drogas en virtud del atestado instruido por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Ourense, atestado que deriva de las diligencias de investigación nº 42/2016 acordadas por la Fiscalía Provincial de Ourense tras haber recibido ésta las diligencias de investigación nº 24/2016 de la Fiscalía Provincial de Alava en las cuales se acordó su remisión a aquélla.

Tras la práctica de varias diligencias de investigación por auto de fecha 20.10.2016 se acordó autorizar la entrada y registro en la vivienda y anexos del domicilio del investigado Carlos Alberto sito en el NUM002 del nº NUM003 de RONDA000 de DIRECCION001.

Por auto de fecha 21.10.2016 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado Carlos Alberto.

Practicadas las diligencias de instrucción que obran en las actuaciones, por auto de fecha 24.10.2017 se acordó incoar sumario y por auto de la misma fecha el procesamiento de D. Carlos Alberto por la presunta comisión de un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 y 189 del C.p., de un delito de abuso sexual con acceso carnal delart. 182.1 y 2 del C.p. y por un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369.4ª y 5ª del C.p., manteniendo la situación de prisión provisional del procesado y acordando la práctica de la declaración indagatoria, la cual tuvo lugar el día acordado. Asimismo se remitió a esta Audiencia el correspondiente parte de incoación siendo recibido el 3.11.2017 formándose el rollo de Sala nº 36/3017 y designando Ponente.

Por auto de fecha 6.3.2018 se decretó la conclusión del sumario y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Segundo.Recibido el sumario y previos los trámites legales,examinados los escritos de acusación y defensa por auto de fecha 5.6.2018 se acordó lo procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, las cuales fueron admitidas, y se acordó dar traslado a las partes por plazo de dos días al objeto de que informen lo que estimen oportuno sobre la celebración del juicio oral a puerta cerrada. Por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló el juicio oral para los días 26 y 27 de junio de 2018. Por auto de fecha 12.6.2018 se acordó celebrar a puerta cerrada el juicio oral.

Tercero.El juicio oral se celebró en las sesiones señaladas grabándose en soporte digital y extendiéndose además por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia acta escrita. Se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos salvo aquellos a los cuales renunciaron las partes, en concreto testigo Sargento del EDOA TIP NUM004, Jefa de la Sección de Inspección Farmaceútica y Drogas de Vigo con carnet NUM005, funcionario con carnet NUM006, y funcionarios autores del informe de valoración de la droga. Comenzó la práctica de la prueba por el interrogatorio del acusado, el cual se acogió a su derecho a contestar únicamente a las preguntas de su Letrado.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de introducir una calificación alternativa a la del delito de corrupción de menores del art. 189.1 a) consistente en la del delito del art. 188.4. Así el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

1) Un delito de corrupción de menores del art. 189.1 a) del C.p. o alternativamente de un delito de corrupción de menores del art. 188.4 del C.p., con imposición de las mismas penas que las solicitadas para el del art. 189.1 a), esto es, solicita que se condene al acusado a título de autor a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del C.p. se prohibirá al acusado acercarse a menos de 300 metros a Zaida, su domicilio o lugar donde se encuentre, por un período de 4 años, igualmente se le prohibirá comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

2) Un delito de abuso sexual previsto en el art. 181.1, 2, 3 y 4 del C.p. del cual es autor el acusado solicitando que se le condene a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del C.p. se prohibirá al acusado acercarse a menos de 300 metros a Zaida, su domicilio o lugar donde se encuentre, por un período de 8 años, igualmente se le prohibirá comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

3) Un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 y 369.4º del C.p, del cual es autor el acusado, solicitando que se le condene a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triplo del valor de la sustancia incautada, esto es, 194.432 euros.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 192 del C.p., en caso de resultar condenado el acusado, por uno o más delitos de naturaleza sexual se le impondrá la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que contemplará alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 106 del C.p.

Con abono del tiempo de cumplimiento de la prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Zaida en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, con los intereses legales.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando así la libre absolución de su patrocinado.

Seguidamente las partes informaron por su orden, haciendo uso el acusado del trámite de última palabra en el cual manifestó lo que estimó por conveniente, quedando el juicio visto para sentencia.

La menor Zaida, nacida el NUM007.1999, residente en Vitoria, fue a pasar una temporada con su padre en DIRECCION002 (partido judicial de DIRECCION000) a finales de 2015. La menor desde la localidad de DIRECCION002, y su tío materno el acusado Carlos Alberto, nacido el NUM001.1976, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, residente en DIRECCION001, empezaron a mantener desde el 1.1.2016 conversaciones asiduas por whatsapp -utilizando Zaida el teléfono móvil nº NUM008 Sony modelo Xperia Z1 con número de IMEI NUM009 (cuya titularidad corresponde a su madre Dña. Evangelina) y el acusado los teléfonos móviles nº NUM010 y NUM011- primero con un contenido banal hasta el día 10.1.2016 enviándole Zaida a su tío una foto en pijama y con la bata abierta mostrando los pechos, a petición de éste y otra idéntica al día siguiente a las 22:48 horas. Entre las 23:51 horas de este día y las 00:50 horas del día 12 de enero el acusado le dijo a Zaida que había visto las fotos que ella había colgado en Instagram, que había intentado copiar una y no podía y que le gustaba verla, pero que si no quería que no pasaba nada. Este día 12 de enero entre las 1:37 horas y las 2:12 horas Zaida le envió al acusado 4 fotos suyas, una igual que la anterior y otras dos viéndose el vientre y la mano metida debajo de la braga y otra tocándose los pechos. El día 13 de enero entre las 00:43 horas y las 1:06 horas Zaida le envió cuatro fotos, dos desnuda y otras dos de sus órganos genitales, pidiéndole perdón el acusado por si la molestaba y que sería la última que le pediría, respondiéndole ella que no, que estuviese tranquilo, enviándole por su parte el acusado fotos de él en calzoncillos y una con la mano metida dentro de la ropa interior.

El día 14 de enero el acusado le pidió a la menor que le enviase fotos en la misma pose que las que él le envió de una mujer tumbada en una cama solo con la braga puesta con las piernas abiertas, así como con la braga bajada tocándose el pubis o mostrándolo.

El día 17 de enero el acusado y Zaida mantuvieron una conversación en el transcurso de la cual aquel le contó una relación sexual que había mantenido en una discoteca con una mujer.

El día 19 de enero el acusado y Zaida tuvieron una conversación iniciada a las 00:19 horas en el transcurso de la cual Zaida le cuenta que se siente mareada, diciéndole él que tiene que comer, y ella que ya lo hace, recomendándole el acusado que vaya al médico, y deseándole que se mejore. El acusado le pregunta a Zaida si ha borrado las fotos que ella le había mandado, y le dice que él las ha perdido, que si no le importa que le mande otras, respondiéndole Zaida que se encuentra algo mareada, y él que cuando pueda y que sólo si ella quiere mandárselas, se llaman linda y lindo. Y ese mismo día por la tarde la menor le envía cuatro fotos tumbada de espaldas entreviéndose sus pechos.

El día 20 de enero a las 00:34 el acusado habla con Zaida del ambiente de ocio de San Sebastián y Vitoria, diciéndole que podían pasar allí un fin de semana juntos y coger una habitación para los dos en un hotel, diciéndole ella que no sabe, y él que no pasa nada, asintiendo Zaida y riéndose, el acusado le dice que pueden pasar el día en la playa, cenar, salir de noche y que en el hotel él le puede dar un masaje. Ese mismo día ya por la tarde el acusado le pregunta si le puede mandar un mensaje como el que le mandó ayer y que a ella le gusta leer pero que se quedó dormida, diciéndole ella que le da igual, escribiéndole entonces el acusado un texto en el cual fantasea que tiene una relación sexual con ella en un coche, preguntándole si se lo puede imaginar, diciéndole ella que no, y él que lo había escrito como si fuera para su novia y no para ella, respondiéndole Zaida que mejor, y él que era solo para que lo leyese, riéndose los dos. Por la tarde los dos se saludan mandándose besos.

El día 23 de enero a las 00:44 Zaida le dice a su tío que le dé solo un cogollito (de marihuana) por una foto de las que le gustan, y él le dice que si le manda una foto de las que le gustan le regala más de un cogollo, y entre la 1:17 y las 1:55 horas la menor le envía cinco fotos mostrando el vientre y la mano tocando el pubis con la braga semibajada.

El día 25 de enero el acusado le envía una foto exhibiendo la palma de su mano con tres bolsitas plásticas con sustancia blanca, y ambos planifican como quedar en la localidad de DIRECCION002 diciéndole él que no quiere que lo vean, primero ella dice que en la piscina, él que es mejor al final del pueblo yendo para DIRECCION003, después en otro lugar y los dos hablan de que tienen muchas ganas de verse, proponiéndole él a ella hacerle fotos en el coche, respondiéndole ella que no sabe, enviándole él una foto de la palma de la mano con dos bolsitas de sustancia blanca.

El día 26 de enero el acusado vuelve a comentarle a Zaida de hacerle un 'masajito' preguntándole si le apetece y respondiendo ella 'mucho buff', diciéndole él que más le gustara con aceite caliente, respondiendo ella 'claru', y él que si no le gusta en el culito que se lo diga por si no quiere o si se corta, respondiéndole ella 'igual sí'. Enviándole ella una foto en postura sugerente.

El día 27 de enero hablan de que ya se van a ver el fin de semana, y de que los dos tienen ganas, diciéndole él que le va a llevar lo prometido, enviándole la menor tres fotografías , dos desnuda de espalda con la braga puesta y otra de frente desnuda del todo. Él le dice que le encantan sus fotos, ella le dice eres mi tío con un emoticono de un corazón y los dos se dicen que se quieren.

El día 28 de enero a las 1:09 él le dice que ahora le toca a él complacerla, por la tarde a las 13:59 horas ella le envía una foto con la mano en el pubis y él a las 14:45 horas le manda una foto exhibiendo en la palma de su mano una bolsa de plástico con hojas verdes.

El día 30 de enero la menor le envía más fotos con la braga semibajada y él le vuelve a decir que le gustan mucho, riéndose ella y él le pide más sin nada puesto, respondiéndole ella que ya le ha mandado bastantes, y él le dice que solo una, enviándole ella dos sin ropa, diciéndole él que está muy rica, riéndose ella con dos emoticonos de corazones. Él le dice que bonito que sea así entre tú y yo, a mí me gusta, y ella responde que a ella también. Él le pregunta si le gustan los mensajitos eróticos que le había mandado, y ella responde que sí riéndose.

El día 31 de enero él le dice que cuando queden le dará su regalito, hablan sobre la hora a la que quedarán y él le pide otra foto, enviándoselas ella exhibiendo sus genitales, diciéndole él que le gustan mucho, y ella le dice 'jejeje siii bb?, y él 'si amor me gusta mucho',y ella 'je je me alegra' con dos emoticonos de caras sonrientes. Ese mismo día la menor le dice que para quedar en el hotel le dirá a su abuela que va a dar un paseo, que después la deje a las 6:30 horas y que desde la casa de la madre de él llamará a la de su padre. Él le dice si quiere que lleve el aceite que compró para darle un 'masajito relajante', respondiéndole ella que vale.

El día 1 de febrero la menor le envía más fotos. El día 2 de febrero las 00: 46 horas él le envía una foto desnudo con la mano metida debajo del calzoncillo, y ella una foto mostrándole los pechos, diciéndole que ya es suficiente.

Asimismo durante este período la menor le había enviado a su tío videos de similar contenido al de las fotos.

El día 2 de febrero Zaida y el acusado por la tarde se vieron en el lugar concertado por ambos sito en una pista, donde estaba esperándola el acusado en su coche, diciéndole el acusado que le había traído lo que le había prometido entregándole en ese momento cuatro paquetes de tabaco, y desde allí se trasladaron en el coche al hotel ' DIRECCION004' sito en la carretera nacional donde el acusado había reservado la habitación nº NUM012. Una vez en la habitación el acusado le entregó a Zaida cuatro bolsas de plástico con hojitas verdes de marihuana y dos bolsitas plásticas de cocaína. Zaida dejó preparado un porro con la marihuana que le había entregado el acusado, y tras quedar ambos en ropa interior el acusado le hizo un masaje a Zaida en la cama, con el consentimiento de ésta. No ha quedado probado que el acusado hubiese metido los dedos en la vagina de la menor. Después del masaje la menor se fumó el porro que había dejado preparado.

El día 3.2.2016 el acusado le mandó una foto de él desnudo y con el pene en erección tomada en el mismo hotel ' DIRECCION004', sin que conste que tal fotografía la hubiese hecho estando la menor en la habitación. El día 5 de febrero, previa petición del acusado, la menor le envío una foto metiéndose el dedo en la vagina y otra exhibiendo sus genitales.

El acusado mantenía una relación cordial con su hermana Evangelina, madre de Zaida, la cual residía con sus hijas en Vitoria, viéndose en ocasiones en reuniones familiares, y estando enterado por su hermana de que Zaida fumaba porros, pero no de que era consumidora habitual ni de la gravedad de ese consumo que había desembocado meses antes (febrero de 2015) en un ingreso hospitalario estando en el mes de enero de 2016 a tratamiento psiquiátrico. La menor ya en fechas anteriores al mes de enero de 2016 había colgado en las redes sociales fotografías de ella de carácter erótico y sugerente.

EL acusado sabía que su sobrina era menor de 18 años.

Por auto de fecha 20.10.2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la RONDA000, nº NUM003 , NUM007 de DIRECCION001, y dependencias anexas, encontrándose en su domicilio las siguientes cantidades de droga que él poseía con la finalidad de destinarlas al tráfico:

- 772,6 gramos de cocaína con una pureza del 24,16%.

- 0,446 gramos de cocaína con una pureza del 25,71%

- 0,491 gramos de cannabis.

- 868,1 gramos de cocaína con una pureza del 25,49%.

- 1,901 gramos de cocaína con una pureza del 18,66%.

- 17,901 gramos de cocaína con una pureza del 25,09%.

- 98,7 gramos de cocaína con una pureza del 24,33%

- 21,969 gramos de cocaína con una pureza del 23,13%.

Las sustancias incautadas tendrían por gramos en el mercado un valor total de 64.810,347 euros.

El acusado también tenía en su poder instrumentos para el pesaje de la droga y 208,5 euros procedentes de la venta de las sustancias estupefacientes.

Fundamentos

Primero. Valoración probatoria en relación con el delito de corrupción de menores del art. 189.1 a) y análisis de tipicidad.

Las conversaciones de whatssap, fotos y videos referidas en los hechos probados resultan del Anexo IV del atestado obrante a los f. 324 a 436 (Tomo II), tras haberse procedido por los agentes con TIP NUM013 y NUM014 el Equipo de Investigación Tecnológica (EDITE) al clonado y volcado de los datos contenidos en el teléfono móvil utilizado por la menor (f. 82 a 102).

El acusado en el acto del juicio reconoce que efectivamente tuvo esas conversaciones con su sobrina, y que ésta le enviaba las fotos, así como que él también le enviaba fotos suyas, si bien niega ser la persona que porta en la palma de la manos sustancias diciendo que se trataba de un amigo suyo. Al finalizar la defensa su interrogatorio, el Ministerio Fiscal puso de manifiesto que en su escrito de conclusiones había propuesto la reproducción en juicio de los videos remitidos por la menor a su tío obrantes en los CDS y la reproducción de las fotos enviadas entre el acusado y la menor, en caso de que se impugne la veracidad de las reproducción fotográficas incorporadas a las actuaciones en los atestados. Y ante esta observación del Ministerio Fiscal en plenario, la defensa puso de manifiesto que no había impugnado esta prueba documental.

La menor había colgado anteriormente a estos hechos fotos de ella de carácter erótico y sugerente en las redes sociales. Si bien no constan aportadas en las actuaciones, tal hecho probado resulta de la conversación que Zaida mantiene con Adelina en la cual a su vez Zaida transcribe su conversación con su prima Felicidad al objeto de que aquella opine, recriminándole Felicidad a Zaida que cuelgue fotos en las redes sociales que ella califica de 'guarras' (f. 50) en los siguientes términos: 'les pasas fotos guarras a tu tío y a tíos K ni conoces de vista, cuelga fotos en Instagram toda guarra'. Asimismo al f. 501 consta el mismo comentario de Felicidad a Zaida.

La menor envío tales fotos y videos al acusado porque éste efectivamente se lo pedía. En el plenario el acusado declaró que vio en Facebook alguna foto de ella que le había gustado y él le pidió fotos. Tal y como consta en el apartado de hechos probados el envío de fotografías y videos de claro contenido sexual se inicia el día 10 de enero; el día 13 de enero la menor le envía fotos en las cuales exhibe sus genitales, de manera que tales envíos tienen lugar antes del día 14 de enero, fecha en la cual el acusado le envía una foto de una mujer desnuda con la braga puesta tumbada en una cama. Igualmente el 19 de enero la menor le envía fotos de contenido sexual; y no es hasta el día 23 de enero cuando se habla por primera vez de enviar fotos por marihuana, siendo la menor quien le hace tal proposición al acusado, si bien éste después la alienta en varias ocasiones.

El acusado no era conocedor de que la menor presentaba grave problemática de consumo de drogas. En el plenario el acusado declaró que su hermana Evangelina se le había quejado de que Zaida era bastante rebelde, le gustaba salir por la noche y alguna vez fumaba un porro. Dña. Evangelina declaró en el juicio que su hija tenía problemas de consumo desde los catorce años, el Ministerio Fiscal le puso de manifiesto su precedente declaración ante el Juzgado de Instrucción (f. 763, Tomo III) manifestando que él lo sabía así como que había mandado a su hija al pueblo de DIRECCION002 con su padre por esta problemática, respondiendo Dña. Evangelina en juicio que ella 'le contó a su hermano que Zaida fumaba porros cuando salía de fiesta, que andaba en malas compañías, pero no como problema, como enfermedad, no tan profundamente. No sabía que estaba yendo al psiquiatra' y que tampoco le había contado que Zaida había sufrido un trastorno psicótico por ingesta de drogas, que eso no se lo había dicho a nadie porque afectaba a la privacidad de su hija menor. A la pregunta de si le había comentado a su hermano que su hija había sido víctima de una agresión sexual tal y como se refiere en el informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de Vitoria contestó que no. Y de esta testifical se infiere racionalmente que el acusado no conocía los problemas toxicofílicos de la menor.

El art. 189.1 a) tipifica el delito de corrupción de menores objeto de acusación en los siguientes términos: 'Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas'.

El mismo art. 189 da la definición auténtica de pornografía infantil, entre cuyos supuestos se encuentran la representación de los órganos sexuales de un menor así como la participación en una conducta sexual explícita. Y las fotos y videos no dejan lugar a dudas sobre su carácter pornográfico conforme a la dicción del precepto, exhibiendo la menor sus genitales, o tocándoselos. No obstante la conducta desplegada por el acusado no cumple las exigencias de la antijuridicidad material al no haberse lesionado el bien jurídico protegido, habida cuenta de que menor había colgado ya anteriormente fotos de carácter erótico y sugerente en las redes sociales, enviándole al acusado a petición de éste varias fotos y videos de contenido pornográfico, sin haber exteriorizado la menor de dieciséis años y nueve/diez meses a la fecha de los hechos su repulsa al envío de tales fotos y videos, ni haber ejercido el acusado coerción o intimidación alguna, no apreciando la Sala un consentimiento viciado por el ofrecimiento de drogas dado que las fotos y videos se comenzaron a enviar ya antes de tal ofrecimiento, desprendiéndose del conjunto de las conversaciones que la menor se las envío voluntariamente, así el día 13 de enero tras pedirle perdón el acusado por si la molestaba y que sería la última que le pediría, ella le responde que no, que estuviese tranquilo; el día 19 de enero el acusado le dice que las ha perdido y que si no le importa que le mande otras, respondiéndole ella que está algo mareada, y él que cuando pueda y que sólo si ella quiera mandárselas, llamándose los dos lindo y linda, enviándole posteriormente por la tarde la menor cuatro fotos. Tanto antes como después del 23 de enero, fecha en la cual la menor le dice que le dé sólo un cogollito por una foto de las que le gustan, ambos aun manteniendo conversaciones de claro contenido sexual, se tratan de manera afectuosa, así el 20 de enero por la tarde ambos se saludan mandándose besos, el día 27 de enero tras decirle él que le encantan sus fotos, ella le dice 'eres mi tío' con un emoticono de un corazón y los dos se dicen que se quieren; el día 30 de enero tras mandarle la menor fotos, y decirle él que está muy rica, ella se ríe y pone dos emoticonos de corazones. Él le dice que bonito que sea así entre tú y yo, a mí me gusta, y ella responde que a ella también. Fotos y videos que quedaron en un ámbito estrictamente privado. En este sentido comparte la Sala los razonamientos expuestos en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015 de 19 de junio (apartado 5.7) descartando la antijuridicidad material en los supuestos 'en los que el material se hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 años, con pleno consentimiento de éstos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de difusión a terceros. De nuevo aquí, pese a que la conducta sería formalmente antijurídica, desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmaría el mínimo exigible, no produciéndose lesión al bien jurídico protegido. La propia Decisión Marco 2004/68/JAI (art. 3.2 b) preveía la posibilidad de excluir la respuesta penal en supuestos en los que el protagonista de la imagen producida o poseída sea un menor que hubiera alcanzado la edad de consentimiento sexual, que hubiera consentido y que la imagen se destinara a exclusivo uso privado.

Piénsese en una relación entre un adulto y una menor de 17 años sin ningún tipo de engaño o abuso, en condiciones tales en que la intranscendencia penal de la conducta subyacente no dejara dudas. Si en el curso de la relación se lleva a cabo una grabación en las condiciones antedichas, formalmente se cometería el delito del art 189.1 a), aunque parece claro, materialmente no concurriría el contenido de antijuridicidad que fundamenta la punición de tal conducta.

Las acciones que solo formalmente contradicen la norma no pueden ser consideradas antijurídicas. La contradicción con la norma es meramente formal cuando no se ofende el bien jurídico protegido.'

_ Segundo. Valoración probatoria en relación con el delito del art. 188.4 del C.p. El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas introdujo este delito como calificación alternativa a la del art. 189.1 a) del C.p. El art. 188.4 del C.p reza literalmente: 'El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o con una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.' Este delito del art. 188.4 fue objeto del auto de procesamiento. Pero la calificación definitiva introducida como alternativa no tiene su encaje con los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (f. 65 a 70 del rollo de Sala), donde se dice que el acusado venía dedicándose de manera habitual al menos desde enero de 2016 al tráfico de drogas, y que el acusado, a sabiendas de que la menor era consumidora habitual de sustancias estupefacientes, vino realizando una labor de persuasión a través de conversaciones de whatsapp, de modo tal que acabó convenciéndola para que le enviara fotos y videos de contenido sexual . Y en cuanto a la relación sexual el Ministerio Fiscal nada dice en su escrito de que hubiese tenido lugar por ofrecerle droga el acusado sino que en su escrito dice que el acusado viajó desde DIRECCION001 a DIRECCION002 'con el propósito de entregar a Zaida las sustancias que le había prometido', llevando a Zaida al hotel DIRECCION004 donde había reservado la habitación nº NUM012, 'lugar en el que, aprovechándose de la superioridad que tenía sobre ella, por su mayor edad y por sus relaciones familiares, y aprovechando también que ella había fumado un porro, le dijo que se quitara la ropa, y con ánimo libidinoso, le hizo diversos tocamientos por todo el cuerpo, llegando a introducir sus dedos en la vagina de la menor, sin contar con el consentimiento de ésta. Tras ocurrir estos hechos, el acusado le entregó a Zaida 2 gramos de cocaína, marihuana y 4 paquetes de tabaco'. De manera que lo se describe en el escrito es un abuso sexual. Y la calificación definitiva alternativa desborda los hechos expuestos en el escrito de acusación, tratándose además de un delito de naturaleza distinta tratado junto con otras conductas relativas a la prostitución de menores, mientras que el del art. 189 es un delito de corrupción de menores. En este sentido la STS nº 1126/2010 de 14 de diciembre con cita de otras anteriores nos dice: '....el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E, tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.'.

En todo caso considera la Sala que la conducta del acusado tampoco es subsumible en el art. 188.4 del C.p. habida cuenta de que el ofrecimiento de drogas no actuó como razón determinante del encuentro de la menor y su tío en el hostal donde éste le dio un masaje, estando los dos en ropa interior. Y ello porque ni el contenido de las conversaciones permite inferir tal dato como determinante del consentimiento de la menor, como por la propia declaración de la menor en plenario. Así preguntada por el Ministerio Fiscal sí aceptó voluntariamente los tocamientos, pregunta la menor '¿qué tocamientos', aclarándole la acusación que se refiere al masaje, contesta la menor que sí los aceptó voluntariamente, y preguntada si no aceptó por las drogas, responde 'bueno, también'. Preguntada por la defensa si decidió libremente ir al hostal responde que sí; preguntada si le dijo su tío a ella que si no iban al hostal no le daría la droga, responde que no.

Tercero. Delito de abusos sexuales del art. 181.1 , 2 , 3 y 4 del C.p .. Requisitos del delito y valoración probatoria.

Tomando como referente la STS de 10.5.2010, en el Código Penal se diferencian de un lado los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como 'agresiones sexuales' del artículo 178 -con los subtipos agravados de los arts. 179 y 180 -, y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Estos otros ataques se configuran como 'abusos sexuales' en el artículo 181, con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única desde la reforma operada por LO 11/1999, de 30 de abril. Agravándose en el párrafo 4 la pena para los supuestos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal y en el 5 las agravantes específicas 3ª y 4ª del art. 180.1

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Estas tres tipologías diferentes son:_

a) La del núm. 1, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento._

b) La del núm. 2, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, así como los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

c) La del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad coartada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad manifiesta aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

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Lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del artículo 178 del Código Penal, se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Las conductas descritas en el art. 181 tienen como denominador común la ausencia de violencia o intimidación, la falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual.

La STS nº 31/2009 de 27 de enero nos dice que el supuesto del prevalimiento 'exige que la situación de superioridad coloque a la víctima en un estado o circunstancia tales que su consentimiento formalmente prestado no pueda valorarse como un ejercicio libre de su autodeterminación sexual. Las notables diferencias de edad, o la posición de autoridad o jerarquía del sujeto activo pueden ser idóneas para, en su caso, determinar un prevalimiento dolosamente aprovechado. Esto no significa que el delito exista en todos los supuestos en que falta la paridad o igualdad de situaciones, ni que la convivencia domiciliaria suponga ineludiblemente la falta de libertad para decidir, aceptar o rechazar una relación sexual por parte de quien es solicitado sexualmente por quien detenta las responsabilidades del grupo familiar. La situación exige unas condiciones de relevancia manifiesta para influir y coartar la libertad de la víctima.' La reciente STS nº 486/2016 de 7 de junio expone los precedentes jurisprudenciales sobre el concepto de prevalimiento: ' En la STS 834/2014, 10 de diciembre , anotábamos que '... prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima'. En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre -, hemos declarado que '...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia'. Y en la STS 935/2005, 15 de julio, dijimos que el prevalimiento '...se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta '.

Por su parte STS nº 379/2002 advierte que la diferencia de edad 'no opera de forma automática, sino sólo en la medida en que contribuye efectivamente a colocar a una persona en una situación de desequilibrio respecto de otra, en lo que se refiere a la capacidad de determinarse sobre el uso del propio cuerpo en relaciones de contenido sexual (así, en sentencias de 14 de febrero , 17 de marzo y 26 de mayo de 2000).'

La Sala no estima probada la comisión de ninguno de las modalidades de abuso sexual. La del nº 1 y 2 al considerar que la menor consintió tales contactos de naturaleza sexual con el acusado consistentes en darle éste un masaje estando ambos en ropa interior, consentimiento que la sala no estima viciado habida cuenta de las conversaciones previas por whatsapp reflejadas en el apartado de hechos probados como por la declaración de la menor prestada en el plenario. Las conversaciones entre el acusado y la menor tienen una clara connotación sexual, y en ellas el acusado le hace proposiciones de tal índole, en concreto varias veces le propone darle un masaje con aceite, y ella en ningún momento verbaliza su rechazo, así el día 26 de enero el acusado le comenta a Zaida de hacerle un 'masajito' preguntándole si le apetece y respondiendo ella 'mucho buff', diciéndole él que más le gustara con aceite caliente, respondiendo ella 'claru', y él que si no le gusta en el culito que se lo diga por si no quiere o si se corta, respondiéndole ella 'igual sí'. Enviándole ese día ella una foto en postura sugerente. La menor sabía perfectamente que iban a ir a un hotel, como resulta de la conversación del día 31 de enero transcrita en el apartado de hechos probados. Cuando ambos están juntos en la habitación del hotel, la menor en ningún momento exterioriza su oposición o incomodidad a que el acusado le dé un masaje estando los dos en ropa interior, sino que su conducta revela su aquiescencia. Así preguntada por el Ministerio Fiscal sí aceptó voluntariamente los tocamientos, pregunta la menor '¿qué tocamientos', aclarándole la acusación que se refiere al masaje, contesta la menor que sí los aceptó voluntariamente, y preguntada si no aceptó por las drogas, responde 'bueno, también'. Por su parte la defensa le puso de manifiesto la comentada conversación del día 31 de enero y le preguntó si ella era consciente de lo que estaban hablando, respondiendo Dña. Zaida que ella estaba saliendo de un brote psicótico y no era consciente; la defensa entonces le pone de manifiesto la conversación que ella mantiene por whatsapp con Adelina en la cual ésta le pregunta a Zaida si no se le está insinuando a su tío, respondiendo Dña. Zaida que no sabe que tiene que ver esta persona. A este respecto ha de puntualizarse que en el informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de Vitoria se documenta que la menor estuvo ingresada desde el 2 al 12 de febrero de 2015 en psiquiatría tras un trastorno psicótico inducido por consumo de sustancias, tras el ingreso hospitalario continúa con tratamiento farmacológico y en seguimiento, a lo largo del verano la evolución parece positiva y se planifica el regreso de la menor al centro escolar, sin embargo los consumos persisten. En el mes de diciembre de 2015 la madre ante una serie de incidencias decide que la menor vaya a vivir con su padre una temporada. Aún situándonos en la probable hipótesis de que la menor no fuese plenamente consciente de sus actos por todos estos graves problemas de consumo que llegaron a provocarle un brote psicótico, lo cierto es que el acusado no los conocía tal y como declaró su hermana, y además ese brote había tenido lugar casi un año antes de manera que mal puede inferirse que el acusado por el aspecto de la menor y conversaciones con ésta pudiese representarse la posibilidad de que Zaida presentaba algún tipo de patología. A ello ha de añadirse que el padre de la menor D. Higinio, con el cual estuvo conviviendo en el período en el que acaecen los hechos objeto de acusación, no fue interrogado sobre sí detectó en su hija algún tipo de sintomatología reveladora de la ingesta de drogas u otros tóxicos. Continuando con el interrogatorio de la defensa la menor contestó afirmativamente a la pregunta de si decidió libremente ir al hostal, a la de si su tío ejerció algún tipo de presión, respondió que no, pero que a ella le daba vergüenza, a la de si se dejó dar el masaje voluntariamente, respondió que sí.

Modalidad del nº 3 del art. 181 el Ministerio Fiscal fundamenta el prevalimiento en su escrito de acusación en las siguientes circunstancias: mayor edad, relaciones familiares y el consumo previo de un porro. En el relato de hechos probados no se estima acreditado que la menor hubiese fumado un porro antes de que el acusado le diese un masaje sino después, como de consuno declararon en el plenario el acusado y Dña. Zaida. En todo caso aún en el supuesto de que la menor hubiese fumado un porro antes de darle el masaje, ello no autoriza a presumir una merma de sus facultades intelectivas y volitivas, más todavía teniendo en cuenta que ya era consumidora de tales sustancias, a lo que ha de añadirse que la menor a la pregunta de la defensa de si quedó semiincosciente en la habitación declaró que no, excluyendo así el tipo del nº 2 del art. 181. Como se ha indicado el ofrecimiento y entrega de la droga por parte del acusado no actuó como móvil determinante del consentimiento de la menor, tal y como esta declaró en el juicio. La relación de parentesco no estaba caracterizada por un significativo ascendente del acusado sobre la menor, ya que nunca convivieron juntos, y tanto la madre de la menor como el acusado declararon que en los meses anteriores a los hechos se veían menos. La notable diferencia de edad entre el acusado, de 40 años, y la menor Zaida, próxima a cumplir los diecisiete años de edad cuando acaecen los hechos objeto de acusación, tampoco autoriza a presumir el prevalimiento, dado el tono y contenido de las conversaciones que Zaida mantenía con su prima Felicidad y su amiga Adelina (f. 50,52, 56 a 59).

Finalmente cualquiera de las modalidades de abuso sexual del art. 181 encaja mal con la circunstancia de que tras haber estado juntos en el hotel ambos continuasen los días 5 y 6 de febrero hablando por whatsapp de manera afectuosa y con que la menor continuase enviándole fotos al acusado, a petición de éste (f. 434 a 436).

El Ministerio Fiscal formuló acusación por el subtipo agravado del art. 181.4 consistente en introducción de miembros corporales por vía vaginal y al informar interesó que se deduzca testimonio de particulares para proceder contra la testigo Dña. Zaida, por un delito de falso testimonio prestado con la finalidad de favorecer al acusado. Aun considerando la Sala que los hechos no son constitutivos de un delito de abusos sexuales, al no apreciar la ausencia de consentimiento de la menor ni un consentimiento viciado o derivado de una situación de prevalimiento, de manera que a efectos penales sería irrelevante la penetración digital, la Sala no considera procedente deducir tal testimonio de particulares sino que por el contrario damos prevalencia a la versión de la menor en el juicio. Si bien en declaraciones anteriores tanto ante la Guardia Civil (f. 33) como en el Juzgado de Instrucción (f. 765) la menor declaró que cuando su tío le estaba dando el masaje le metió los dedos en la vagina, en el juicio cambia su versión y niega que su tío le hubiese metido los dedos en la vagina, preguntada por el Ministerio Fiscal por este cambio de versión contesta que 'en ese momento estaba muy enfadada con él por lo de las fotos, y dijo eso para fastidiarlo', puesta de manifiesto su declaración ante el Juzgado de Instrucción en la cual manifestó que él le metió los dedos en la vagina varias veces y que cree que él llegó a masturbarse, así como su declaración ante la Guardia Civil, reitera que ella estaba enfadada. Preguntada si estaba enfadada por haberlo hecho tocamientos responde que no, que estaba enfadada por las fotos. Poniéndole de manifiesto la acusación que ella le mandó fotos desde enero y que se fue con él al hostal, dice que ella se dio cuenta de que él no había pensado en ella ni en su madre. Así la testigo ofrece una razón convincente para explicar tal retractación en el plenario.

Cuarto.Delito de tráfico de drogas. Requisitos del delito y valoración probatoria.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 y 369.4º del C.p.

El elemento subjetivo del tipo del art. 368 del Código Penal de tenencia preordenada al tráfico es un elemento que por definición pertenece al psiquismo del sujeto, siendo necesario, salvo los supuestos de confesión del acusado, acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la droga. Elemento subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( STS entre otras, de 5 de junio y 23 de octubre de 1997 , 2 de enero de 1998 , 11 de octubre de 1999 , 2 de febrero y 3 de abril de 2000 , 3 de diciembre de 2002 , 30 de abril y 22 de julio de 2003 , 19 de mayo y 24 de junio de 2004 , 14 de abril y 18 de abril de 2005 ).

Se atiende a la cantidad de sustancia aprehendida junto con otros indicios, tales como modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase o pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias , manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico ( STS, entre otras, de 2 de enero y 11 de marzo de 1998 , 6 de julio y 11 de octubre de 1999 ; 24 de enero y 21 de julio y 1 de octubre de 2003 ; 23 de febrero y 27 de octubre de 2004 ).

En cuanto al subtipo agravado del nº 4 del art. 369 la tutela reforzada a los menores de edad abarca tanto a los que no se han iniciado en el consumo como a los que ya lo han hecho, pues en ambos casos constituye un riesgo relevante para la salud ( STS nº 1312/2005 de 7 de noviembre), debiendo abarcar el dolo del autor el conocimiento de que la minoría de edad del receptor de la droga bastando el dolo eventual ( STS Nº 1144/2009 de 18 de noviembre).

La cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y es droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas. Y la marihuana tiene la catalogación de sustancia menos grave para salud.

Valoración probatoria respecto al delito del art. 368.1. El acusado en el acto del plenario contestó únicamente a las preguntas de su letrado, sin haber sido interrogado sobre el hallazgo de la droga y demás efectos hallados en su domicilio con ocasión del registro autorizado judicialmente. En fase de instrucción el acusado declaró en calidad de investigado (f. 644) y posteriormente transformadas las diligencias previas en sumario al hacerse la indagatoria (f. 1465). En el juicio oral no se interesó la lectura de ninguna de sus declaraciones, de manera que no pueden ser valoradas al no haber sido sometidas a contradicción en juicio. Y es que la valoración por el tribunal sentenciador de las declaraciones prestadas en instrucción del acusado que en juicio se acoge a su derecho a no declarar exige que sean sometidas a contradicción en juicio mediante su lectura por la vía del art. 730 de la LECRm ya que las declaraciones sumariales no son pruebas (art. 741 de la LECRm), a salvo de los supuestos excepcionales de las pruebas anticipadas y preconstituidas, y la fórmula 'documental por reproducida' no cumple esta exigencia ( STS Nº 95/2010 con cita de otras anteriores, y STS nº 138/2014 de 14 de febrero.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Si bien al informar alega que la pena por el delito de tráfico de drogas debería imponerse en su extensión mínima ya que el acusado tráfico con tales sustancias por poco tiempo debido a su precaria situación económica.

El acusado en el trámite de última palabra reconoció que efectivamente la droga que se encontró en su domicilio era suya toda vez que manifiesta que empezó a traficar en junio de 2016 por necesidad, debía dos meses del alquiler del club de alterne que regentaba y 4 meses de hipoteca, tuvo la droga dos o tres meses en casa, le quedó un dinero y se puso a trabajar en una empresa de pavimentos.

En todo caso independientemente de la postura procesal de la defensa al informar y del acusado en el trámite de última palabra la Sala estima acreditada la autoría del acusado por un delito del art. 368.1 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, en base al resultado de la entrada y registro practicada el 20.10.2016 bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia y documentado en el acta por él confeccionada (f. 697 y siguientes) , tras haberse acordado previamente por auto de fecha 20.10.2016 la entrada y registro(f. 556 a 563), sin haberse cuestionado nunca por la defensa ni el referido auto habilitante ni la entrada y registro subsiguiente e igualmente en el juicio tampoco se puso en tela de juicio la cadena de custodia de las sustancias analizadas, ni su peso ni naturaleza, renunciando las partes a las periciales del Sargento del EDOA TIP NUM004, de la Jefa de la Sección de Inspección Farmaceútica y Drogas de Vigo con carnet NUM005, funcionario con carnet NUM006, y funcionarios autores del informe de valoración de la droga.

Así el acusado era el propietario de la referida vivienda tal y como él mismo manifestó en juicio, de la cual era el único morador, sin haber hecho en juicio ninguna referencia a terceras personas. Y en el registro practicado fueron halladas las sustancias especificadas en el apartado de hechos probados, esto es, 772,6 gramos de cocaína con una pureza del 24,16%, 0,446 gramos de cocaína con una pureza del 25,71%, 0,491 gramos de cannabis, 868,1 gramos de cocaína con una pureza del 25,49%, 1,901 gramos de cocaína con una pureza del 18,66%, 17,901 gramos de cocaína con una pureza del 25,09%, 98,7 gramos de cocaína con una pureza del 24,33%, 21,969 gramos de cocaína con una pureza del 23,13%; resultando acreditada la naturaleza de tales sustancias y el grado de pureza en virtud de los dos informes periciales obrantes a los f. 742-743, emitido por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas con nº de registro profesional nº NUM015, y a los f. 1136 y 1137 emitido por el funcionario farmacéutico con nº de acreditación profesional NUM016 con destino en la Consellería de Sanidad de A Coruña. La droga estaba dispersa por distintas partes de la vivienda y las cantidades de cocaína encontradas de mayor peso estaban en el armario de la cocina, en la parte trasera del armario del dormitorio principal y en el trastero; asimismo en la caja fuerte existente en el armario fue hallada una báscula de precisión de la marca Acculab, modelo Pocket Pro-250-B con su funda de color negro, reseñada como evidencia 17; también se encontró un ovillo de alambre verde. Todo ello tal y como consta en el acta de entrada y registro y en el reportaje fotográfico elaborado por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la entrada y registro (f. 607 a 630), haciéndose constar en la diligencia de entrada y registro que 'por los agentes actuantes se procede a realizar reseña fotográfica de las distintas dependencias del inmueble', reportaje fotográfico que fue además ratificado en el juicio oral por uno de los agentes autores de tal reportaje (agente con TIP NUM017) , declarando también en juicio otros agentes que intervinieron en la entrada y registro ( NUM018 y NUM019).

Subtipo agravado objeto de acusación del nº 4 del art. 369consistente en facilitar a la menor tanto sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, como las que no la causan, como es la marihuana. La Sala estima probado que el acusado entregó a la menor marihuana y cocaína y que asimismo el acusado sabía que Zaida era menor de edad, aunque en el trámite de última palabra haya dicho que pensaba que tenía 18 o 19 años ya que tiene muchos sobrinos, trece. Lo primero por cuanto aunque no haya podido ser objeto de análisis alguno al haber sido tirada a la basura por el padre de la menor, hay abundante prueba personal y documental que así lo acredita. En este sentido la STS 322/2008, de 30 de mayo con cita de otras anteriores nos recuerda que este delito no siempre ha de venir acreditado inexorablemente por la intervención de la droga, pudiendo acreditarse por otros medios probatorios si bien en estos casos ha de extremarse la prudencia por los juzgados y tribunales: ' Como recordábamos en la STS 832/2007 , 5 de octubre , la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP . Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En el presente caso, el razonamiento deductivo exteriorizado por los jueces de quibus, no contiene atisbo alguno de irracionalidad. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio , la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, entre otras, en las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril' . Doctrina reiterada en las posteriores Sentencias del TS nº 231/2009 de 5 de marzo y nº 43/2015 de 9 de febrero.

El acusado con ocasión de su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción reconoció que él 'le trajó un porro y que se lo fumó, pero no le dio más droga'. En la indagatoria se retracta. Y en el juicio oral no reconoce haberle entregado sustancia alguna a la menor. Como ya se ha indicado no se procedió en juicio a la lectura de su primera declaración instructora y por consiguiente no puede ser valorada por el Tribunal. En el juicio al ser interrogado sobre si las fotografías en las que se observa la palma de una mano exhibiendo bolsitas con sustancia blanca o bolsa con hojitas verdes, es la suya, dice que no, que era de un amigo suyo. La Sala considera acreditado que se trata del acusado en base a la declaración testifical de la menor la cual al serle exhibidas por los agentes las fotografías exhibiendo en la palma de la mano sustancias, identifica la mano de su tío como la del varón portando tres envoltorios de sustancia blanca, si bien precisa que no es como la cocaína que le dio su tu tío el día 2 de febrero, y manifiesta que la bolsa con marihuana es la que le entregó su tío el día 2 de febrero ( NUM020, NUM021), ratificándose en el plenario. Los agentes con TIP NUM022 y NUM023 que exhibieron las referidas fotografías a la menor se ratificaron en el atestado. Además el contenido de las conversaciones en las cuales el acusado manifiesta a la menor varias veces que le va a llevar drogas, y tan solo dos días antes de encontrarse en el hostal (f. 339) le dice 'claro bb y te lías unos porritos aver si te gusta lo q te llebo y me pasas el vídeo ese o me dejas hacerte alguna foto bb' ilustran igualmente sobre que era el acusado quien exhibía las sustancias.

La Sala también estima probado que la menor en la habitación del hostal se fumó un porro, sumamente ilustrativa la fotografía de ella fumándoselo obrante al f. 379 estando el acusado en la habitación viéndose reflejado en el espejo , y que lo hizo con la marihuana que le había entregado a la menor. El acusado reconoce que la menor se fumó un porro en la habitación si bien niega haberle facilitado tal sustancia. La menor en el plenario declaró que en el coche le dio el tabaco y preguntada por lo que pasó en el hostal, responde: 'me dio la marihuana y la cocaína, me hice un porro, lo dejé hecho y al final me lo fumé'; preguntada sobre que hizo con la droga que le dio su tío responde que 'me la fumé. Hay bolsas que perdí o me las quitó mi padre. La perdí porque mi abuela me la quito de las sábanas', refiriéndose a la marihuana y preguntada sobre si la cocaína también responde que sí. Si bien la menor en juicio manifiesta que la cocaína la perdió, lo cierto es que su padre encontró en la habitación marihuana y cocaína, su prima Felicidad declaró que Zaida le enseñó la marihuana y cocaína que según Zaida le había traído el acusado, y la menor consumió parte de la cocaína que le entregó el acusado como resulta de la conversación que mantiene con Luis Enrique el día 3.2.2016 (f. 534).

Hay conversaciones de whatsapp entre Zaida y sus amigos tanto inmediatamente anteriores al encuentro en el hostal en las cuales la menor les dice que su tío le va a traer yerba y cocaína, como posteriores en las cuales la menor les comenta que su tío le ha traído esas sustancias. Anteriores: con Andrés (f. 462) en la cual la menor le anuncia que su tío le va a traer cuatro chivatas de marihuana, dos gramos de cocaína y cuatro paquetes de tabaco; con Armando (f. 487) al cual le dice el día 1 de febrero que mañana va a tener yerba, dos gramos de coca, cinco paquetes de tabaco, dos mecheros y papel y que se lo va a dar su tío. Posteriores: con Luis Enrique de DIRECCION002 ( f. 534) el día 3 de febrero al cual le dice que se ha metido dos rayas que le había dado su tío; con Chipiron el mismo día 2 de febrero a las 20:55 horas al cual le envía una foto diciéndole mira que me trajo mi tío, y dos gramos de coca; con Jacinta el día 3 de febrero (f. 523) diciéndole la menor que su tío le ha traído de todo; con Gaspar el día 3 de febrero (f. 515) Gaspar le dice a Zaida que se va a fumar un leño, y ella que está acabando uno y que ahora va con el piti de después, y Gaspar le pregunta '¿ de la le vendi el otro día?, ¿de la q le vendí¿, de cual?, respondiéndole Zaida de una que le ha dado su tío.

Asimismo la menor hizo en la casa familiar de DIRECCION002 fotografías de los cuatro paquete de tabaco, de la marihuana y de la cocaína entregada por su tío (f. 276-279, f. 282-283, 296-298), haciendo igualmente fotografías de la cocaína por ella consumida (f. 280 y 281).

En el acto del juicio la testigo Felicidad, prima de Zaida la cual declaró en instrucción, manifestó que su prima Zaida le dijo que su tío le había dado droga, y que su prima se la había enseñado, llamándole la atención la cantidad, y que respecto a las fotografías obrantes a los f. 294, 297 a 298 no ve las imágenes muy claras y no lo recuerda, ratificándose en su declaración instructora. La testigo no pudo apreciar en el plenario las fotografías al practicarse su declaración por videoconferencia, pero en todo caso al declarar en fase de instrucción (f. 758 a 760) y exhibirle las fotografías obrantes a los f. 294 a 297 declaró que éstas se corresponden con la droga que Zaida le había mostrado diciéndole que eran de su tío (f. 759), diciendo también que tenía cocaína.

El padre de la menor Higinio declaró en juicio en consonancia con su precedente declaración instructora (f. 793) que había encontrado droga en la habitación de su hija, diciendo que se trataba de marihuana y cocaína, está seguro de que era marihuana si bien no puede asegurar que la otra sustancia fuese cocaína; su hija no le quiso decir de donde procedía y él la tiró la basura. Y aunque no haya podido concretar la fecha exacta, el día 4 de febrero Zaida tiene una conversación con Luis Enrique en la cual le dice que su abuela ha encontrado la cocaína y la marihuana, igualmente el día 6 de febrero (F. 435) en una conversación por whatssap entre el acusado y Zaida aquel le dice que le diga a su padre que la lleve a los Carnavales de DIRECCION000, respondiéndole ella que su padre está muy enfadado y que además ha vuelto a discutir con Felicidad, y el acusado: 'jolín bb y porque esta enfadado cariño por q te pillo eso la abuela', ella:'si supongo kbsi...' y el acusado:'Lo siento bb tenía que aver esperado a qu vinieras aki a vitoria para dártelo cari'; resultando así de esta conversación que el acusado reconoce que entregó la droga a la menor.

Finalmente de las conversaciones de la menor posteriores a la entrega de las drogas ésta nunca se quejó de la calidad de la misma, así en la referida conversación que tiene con Luis Enrique el día 3.2.2016 (f. 534) Zaida le dice: 'me metí dos rayass y luego cogianun.Pokito conla eskina de la (emoticono de tarjeta) y me metía eso ajajaja sabes como te digo no? Y sii me la dio mi tío kejeje'.

Ha de indicarse que la defensa no ha cuestionado la autenticidad de todas estas conversaciones y material fotográfico. Autenticidad que además resulta de la detallada investigación realizada por la Guardia Civil tras recibir el informe de los Servicios Sociales de Vitoria. Fue la testigo Felicidad quien alertó a la hermana pequeña de Zaida, Mercedes, de que el acusado le había facilitado drogas a Zaida. Mercedes se lo contó a su madre, y esta situación fue revelada a los referidos Servicios Sociales. Dña. Evangelina interpuso denuncia ante la Guardia Civil de Vitoria (f. 25-28) entregando el móvil utilizado por la menor (f. 37) a través del cual tenían lugar las conversaciones de whatsapp, envío de fotos y vídeos. A partir de entonces el resultado de la investigación efectuada por los agentes evidencia la certeza de la versión de la menor en extremos esenciales como las conversaciones continuadas de whatsapp, solicitud por el acusado y envío por la menor de fotos y videos de clara connotación sexual, conversaciones relativas a la planificación del encuentro en el hostal y a la entrega de la marihuana y la cocaína, fotografías incluso en el hostal de la menor y el acusado, conversaciones de la menor con amigos a los que anuncia que su tío le va a entregar droga y posteriores diciendo que ya se la entregó y ha consumido parte de la misma. El teléfono utilizado por la menor fue objeto de clonado y volcado por los agentes de la EDYTE con TIP NUM013 y NUM014 (F. 82-102; 184 a186); los cuales declararon como testigos en juicio ratificándose en el atestado. Asimismo se practicaron diligencias en orden a identificar el hostal, en concreto los agentes con TIP NUM017 y TIP NUM024 (anexo III f. 310 a 323 , Tomo II), resultando ser el hostal ' DIRECCION004', entrevistándose con la gerente del hotel Dña. Carmela, comprobando los agentes tras ver las habitaciones del hostal que la nº NUM012 es la única cuyo mobiliario se corresponde con las fotografías de la habitación obrantes en el móvil de la menor, haciendo un reportaje fotográfico de contraste, diligencias igualmente ratificadas en juicio por los agentes que declararon en calidad de testigos. Y finalmente el análisis los de los dispositivos móviles y tarjetas incautados al acusado con ocasión de la entrada y registro en su domicilio y vehículo del que era propietario, mediando las correspondientes resoluciones judiciales habilitantes, evidenciaron que algunas de las fotos halladas en el móvil de la menor fueron enviadas por el acusado. Así al f. 897 consta que en la tarjeta Micro SD de 8GB hallada en el interior del vehículo del acusado una vez analizada se comprueba que la fotografía de la mujer con el nombre de Lucía es la misma que la existente en el móvil de la menor. En uno de los teléfonos móvil del acusado, en concreto el marca Samsung modelo S5, el cual tenía insertada una tarjeta Micro SD de 32 GB se hallaron las dos imágenes (f. 899) en calzoncillos las cuales se corresponden con las halladas en el móvil de la menor. Finalmente también fueron localizados varios archivos de audio datados desde el mes de junio al de octubre de 2016 de las cuales (f. 900 a 916) se infiere que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas.

El error de tipo aducido por el acusado en el trámite de última palabra al manifestar que él creía que Zaida tenía 18 o 19 años de edad es una mera manifestación exculpatoria que no tiene para la Sala ninguna credibilidad. Con ocasión del registro domiciliario fueron hallados en el mueble frontal del salón dos cintas de video con las siguientes leyendas ' DIRECCION005' y ' DIRECCION006'; de manera que el acusado tenía en una estancia de uso habitual tales videos de los cumpleaños de su sobrina; sin obviar que aunque en la fecha de los hechos ya no veía con tanta frecuencia a su hermana Evangelina, anteriormente la relación con ella y su sobrina era más frecuente tal y como además reconoció el acusado en juicio. Y finalmente de creer el acusado que Zaida era menor de edad no se entiende porque le comentó al dueño del hostal que iba con su hija, tal y como declaró el agente de la Guardia Civil con TIP NUM024 e igualmente la gerente del hostal Dña. Carmela. Esta declaró que la llave de la habitación se la dio su padre al acusado y éste le dijo a su padre que él venía a ver a su hija.

Quinto. De tal delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, facilitadas a menor de edad, previsto en el artículo 368 y 369.4º del C.p responde en concepto de autor el acusado Carlos Alberto por su directa, material y voluntaria realización de los hechos que integran el delito de conformidad con el art. 28 del C.p..

Sexto. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Séptimo.Penalidad. Contemplando el art. 369 del Cp para cualquiera de las modalidades agravadas la pena de prisión superior en grado a la señalada en el artículo anterior y multa de tanto al cuádruplo, resulta así una horquilla penológica que va desde los seis años de prisión a los nueve años de prisión al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína. Al no concurrir las circunstancias atenuantes y agravantes de los arts. 21 y 22, resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 sobre imposición de la pena establecida en la ley para el delito cometido, en la extensión que los Jueces o Tribunales estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Se impone así al acusado la pena de prisión de seis años y un día al no tener antecedentes penales a efectos de reincidencia, valorando la naturaleza y circunstancias del delito cometido, y en la extensión mínima habida cuenta de que si bien la Sala estima acreditada la naturaleza de las sustancias entregadas a la menor, y el principio activo, lo cierto es que no consta el porcentaje de riqueza de la cocaína, tratando de no incurrir en exacerbaciones punitivas dada la amplia horquilla penológica, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª C.p.). Las alegaciones del acusado y la defensa relativas a la precaria situación económica de aquel carecen de relevancia alguna en un delito de tal naturaleza, poseyendo además el acusado con fines de tráfico una cantidad de cocaína con grado de pureza y en forma de presentación propia de quien se dedica habitualmente al tráfico de drogas, sin que por otra parte se haya acreditado en modo alguno una acuciante situación económica de quien además por otra parte no tenía ni siquiera familia a su cargo.

En cuanto a la pena de multa el art. 377 del C.p señala que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 372 , el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. No constando en autos la valoración de la marihuana y cocaína entregada a la menor, ha de tenerse en cuenta únicamente en cuenta a estos efectos el informe policial de valoración de la droga intervenida en el domicilio del acusado obrante a los f. 1480-1481, no impugnado por la defensa renunciando además las partes en el juicio a la pericial de los agentes autores de este informe. Informe policial en el cual teniendo en cuenta el grado de pureza de la cocaína y su peso se fija la valoración por gramos en la cantidad de 64.807,244 euros; y la valoración del cannabis en 3,103 euros. Fijándose la extensión de la pena de multa en el duplo de este valor, esto es, 129.614,244 euros. Sin responsabilidad subsidiaria al excluirla el art. 53.3 del C.p para los condenados a pena de prisión superior a cinco años.

Estando en prisión provisional el acusado desde el 21.10.2016 por esta causa ha de abonársele en el cumplimiento de la pena de prisión conforme a lo señalado en el art. 58 del C.p. y en las condiciones previstas en el precepto.

Octavo. Comiso. De conformidad con los arts. 127 y 127 bis del C.p. se acuerda el comiso de la cantidad de 208,5 euros incautada al acusado y procedente del tráfico ilícito de drogas e igualmente por aplicación de los mismos preceptos se decreta el comiso de los instrumentos del delito (báscula de precisión y ovillo de alambre verde). En cuanto a las restantes piezas de convicción especificadas al f. 16 del rollo de Sala se resolverá en ejecución de sentencia previo informe de las partes.

Noveno.Absolviendo al acusado de dos de los tres delitos objeto de acusación, y condenándolo por un delito de los arts. 368.1 y 369.4º, se condena al acusado al pago de 1/3 parte de las costas procesales, declarando las 2/3 partes restantes de oficio, de conformidad con los arts. 240 de la LECrm y 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAR a D. Carlos Alberto, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368.1 y 369.4ª del Código Penal ya definido, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de129.614,244 euros. Así como al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

Se decreta el comisode la cantidad intervenida al acusado de 208,5 euros y de los instrumentos del delito conforme a lo indicado en el fundamento octavo de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta ha de abonarse al acusado el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Absolver al acusado de los restantes delitos objeto de acusación (corrupción de menores del art. 189.1 a) así como del calificado como alternativo art. 188.4 del C.p. y del delito de abuso sexual del art. 181.1.2.3 y 4). Declarando de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia al acusado y a las partes , haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que deberá interponerse dentro del plazo de los diez siguientes a su notificación (art. 846 ter de la LECRm).

Así por están nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.