Sentencia Penal Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 272/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 272/2018
Juicio por Delito de Abandono de Familia, Procedimiento Abreviado nº 163/2017 del Juzgado Penal nº
8 de Valencia
SENTENCIA Nº 171/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
Dª. CONCEPCION CERES MONTES
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados
que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 359/2017 dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 163/2017 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia , siendo partes:
Apelante, acusación particular asumida por María Consuelo , representada por Procurador de los
Tribunales, en la persona de Dª Eugenia Merelo Fos, y asistida de Letrado, en la persona de D. Hugo Martínez
Ballester.
Y como apelados :
MINISTERIO FISCAL , representado por D. Vicente Escribá Félix.
Yacusado, Bernardo , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Rosa
Correcher Pardo, y asistido de Letrado, en la persona de D. Miguel Alcañiz Camps.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación señalada para el día 12 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictósentencia con fecha 12 de julio de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Bernardo de la acusación formulada declarando las costas de oficio.' Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen: Se considera probado, y así se declara, que el acusado Bernardo , con D.N.I..., sin antecedentes penales, casado con María Consuelo , fruto de cuya relación ha tenido dos hijos, Gaspar (nacido el NUM000 /09) y Felicidad (nacida el NUM001 /14), esta última con un 67% de minusvalía reconocida, con motivo de una discusión decidió abandonar el domicilio conyugal el 29 de abril de 2016 por las fuertes desavenencias que mantenía con su esposa y madre de sus hijos.

En fecha 11 de julio de 2016 el acusado Bernardo presentó demanda de divorcio contencioso en los Juzgados de Valencia que dio lugar a los autos nº 1061/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia, y terminaron con sentencia de 30 de enero de 2017 que acordó la disolución del matrimonio y aprobó el acuerdo alcanzado, imponiendo al acusado, como pensión de alimentos de sus hijos, la suma de 100 euros mensuales, cumpliendo el acusado con este pago mensual desde la fecha de la sentencia.'

SEGUNDO.- La representación procesal de la acusación particular interpuso recurso de apelación contra la expresada resolución en escrito unido a autos, presentado el 1 de septiembre de 2017. En el suplico solicita la revocación de la sentencia y su sustitución por un pronunciamiento de condena.

Para ello alega error en la valoración de la prueba por entender que desde que el acusado abandonó el domicilio familiar, el 29 de abril de 2016, hasta que presentó demanda de divorcio el 11 de julio de 2016, pasaron dos meses y medio en que el acusado se desentendió por completo de sus obligaciones como progenitor, no visitando a los menores ni haciéndose cargo en modo alguno de sus necesidades afectivas y económicas. Además se apoderó de la suma de 1000 euros que había en cuenta en que se ingresa la ayuda económica que recibe la hija menor. Tras el inicio del procedimiento de divorcio solo ha visto en 4 ocasiones a los menores y ha aportado dinero en un único pago y cuyo importe no se conoce. Concluye afirmando que desde la salida del domicilio familiar hasta la sentencia ha mediado un absoluto abandono de la familia a su suerte.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló el día 13 de marzo para deliberación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso aluden, de forma tácita, a la discrepancia con la valoración que realiza la sentencia impugnada cuando, a la vista de los documentos de demanda de divorcio, nóminas del acusado entre abril y julio de 2016 y sentencia de divorcio de 30 de enero de 2017 , se dice '... no ha alcanzado este Juzgador la íntima convicción de que se produjera una persistente abdicación y claro desentendimiento por parte del acusado... de las obligaciones paternas ...' Más abajo el Juez a quo valora que en efecto pudo existir causa justificada para que el acusado abandonara el domicilio familiar ante el reconocimiento de la denunciante acerca de dos previas denuncias contra el acusado, una por amenazas y, otra, por llegar a casa borracho y drogado, y aceptando y acogiendo la manifestación del acusado de que se marchó para evitar 'problemas mayores' porque su mujer le amenazó con llamar a la Policía. Continúa el Juez afirmando que en efecto el acusado se llevó 1.000 euros, si bien precisa que lo fue de los 2.800 ingresados en concepto de atrasos por ayuda a la dependencia por su hija minusválida, dejando a la esposa los 1.800 euros restantes. De esta manera el Juez a quo colige que no es posible tener por acreditado que el acusado haya pretendido desentenderse de sus obligaciones para con los hijos.

Y añade que tras la presentación de la demanda de divorcio en fecha 11 de julio de 2016, María Consuelo ha admitido la existencia de conversaciones para alcanzar un acuerdo. El Juez a quo también dar por sentado que el acusado ha pretendido buscar una solución sobre la guarda y custodia de los hijos; que se ha acercado a un parque en cuatro ocasiones para poder ver a sus hijos; que dejó a María Consuelo el domicilio familiar; que también le dejó el vehículo; que María Consuelo ha sido quien durante los meses de autos ha percibido las ayudas públicas para sustento de la prole; que el acusado ha entregado a María Consuelo sumas que oscilaban entre 200 y 300 euros al mes que él recibía de unos familiares de Argentina que hacen uso de la vivienda común de ellos en aquel país y que les tienen cedida en arriendo; y que tras la sentencia de divorcio, el acusado ha venido cumpliendo la prestación de 100 euros por cada hijo y mes cuando sus ingresos son de 500 euros.



SEGUNDO: Los términos del recurso están dirigidos a tratar de obtener una sentencia condenatoria mediante la incorporación al relato de hechos de una situación de abandono y desentendimiento del acusado respecto de la familia desde que éste abandonó el domicilio familiar en fecha 29 de abril de 2016.

Tal ha sido el planteamiento de las conclusiones provisionales del Mº Fiscal y de la acusación y elevadas a definitivas. Lo cierto es que el relato de la sentencia impugnada guarda silencia al respecto aunque después se extiende en consideraciones dentro de los fundamentos de derecho. Con esas consideraciones que han sido expuestas en el FD anterior, se entiende de forma explícita que el Juez a quo considera que entre el 29 de abril de 2016 y la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2017 , no ha existiendo ese desentendimiento.

En todo caso y por los términos del recurso, se está ante la pretensión de un relato de hechos a modificar para incluir que entre el 29 de abril de 2016 y el 30 de enero de 2017 el acusado se desentendió del núcleo familiar tras el abandono del hogar, y dejando a esposa con dos hijos menores, uno de ellos con grave minusvalía, y en situación precaria.

Lo cierto es que ante sentencias absolutorias, véase el contenido de la siguiente resolución, por todas: Sentencia nº 641/2017 del T.S., sala 2ª, Sección 1ª, de 28 de septiembre, recurso de casación 118/2017 : '

CUARTO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos , pero considera , 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias , aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado , si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica , es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso , aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

las garantías ( Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...'.



QUINTO: En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos , la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste , precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo , el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos , volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio , lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos .

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que ' la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito , referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo , referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídicaque , por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública , lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'.

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que 'hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia.

Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados '.

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias , a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo , se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados , sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ....

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre , cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura elapartado 2º del art. 849 de la LECrim , es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas .

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente , conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios '.

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo , por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la LECrim , no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria , que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim .

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba , como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia , lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio .

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la LECrim , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim . El cauce del art 849 2º de la LECrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 2º de la LECrimno conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia.' Consecuencia de lo expuesto es que no cabe revisión de sentencia absolutoria si ello ha de suponer modificación del relato fáctico y salvo que fuese viable por una arbitraria interpretación de prueba, en cuyo caso el cauce sería la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva para obtener la anulación de sentencia.

Sobre la base del expresado planteamiento, la acusación particular no ha sostenido documental para rectificar el relato ni críticas consistentes a la valoración del Juez a quo y sí, solo, ha expuesto cuál sería su deseo. En todo caso se añade, aún a mayor abundamiento, que el Juez a quo ha realizado la exégesis de prueba sin necesidad de hacer uso de prueba indiciaria ante la evidencia de los planteamientos que arriba se han reproducido. Tales argumentos no dan cabida en modo alguno a considerar por cierto que el acusado hubiese tratado de mantenerse al margen de toda posibilidad de necesidad de la anterior esposa y de los hijos.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey , por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, asumida por María Consuelo , contra la sentencia nº 359/2017 del Juzgado Penal nº 8, de Valencia , dictada en la causa de Procedimiento Abreviado nº 163/2017; y la consiguiente CONFIRMACIÓN de la expresada resolución en todos sus términos y con declaración de costas de oficio en esta alzada.

Particípese el contenido de esta resolución -con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- a la perjudicada - María Consuelo , a través de su postulación en autos- para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva, haciéndole saber que es firme.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849de la Lecr , y a articular mediante el correspondiente escrito presentado en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/