Sentencia Penal Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 3/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008 TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/009643 NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.70.2-2018/0009643
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 3/2019-
- D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Espedientea 266/2018
Juzgado de Menores de Vitoria-Gasteiz - UPAD / Gasteizeko Adingabeen Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Dimas
Abogado/a / Abokatua: SANDRA SARACHAGA PADURA
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 5 de julio de 2019.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA N.º 171/2019
En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 3/19, dimanante del Expediente de Reforma nº 266/18,
procedente del Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de lesiones promovido
por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Dimas dirigido por la letrada Dª. Sandra Saratxaga Padura;
frente a la sentencia nº 126/2019 dictada en fecha 21/05/19 , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Alfonso
Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gasteiz, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- Que debo absolver y absuelvo al menor Dimas del delito de atentado a funcionario público del que venía acusado.

2.- Que debo declarar y declaro que el menor Dimas es responsable, en concepto de autor, de 1 delito de lesiones y, en consecuencia, le aplico la medida de 4 meses de internamiento semiabierto , a cumplir el último mes en régimen de libertad vigilada. Medida que se aplica como respuesta a la conducta enjuiciada, con el objetivo de que, a través de la privación de libertad e intervención educativa, el menor interiorice lo inaceptable del uso de la violencia; con el objetivo de abstinencia de tóxicos y de alejarle de iguales referentes negativos, así como con el objetivo de que reflexione sobre lo necesario de que se implique en su proyecto migratorio, respetando las normas sociales de convivencia de la sociedad que le acoge y esforzándose en su proceso formativo.

3.- El menor expedientado y, solidariamente con él, la Diputación Foral de Álava, deberán indemnizar a D. Hugo en la cantidad de 1.112,16 euros . Cantidad que devengará el interés de la mora procesal, desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de 03/06/19 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones. La representación procesal del apelado evacuo el traslado conferido interesando la desestimación del mismo.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 21/06/19 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García señalándose para la vista el día 1 de julio de 2019 a las 9:50 horas, la cual tuvo lugar con el resultado que es de ver en las actuaciones, quedando los autos vistos para la resolución que corresponda.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declara culpable al menor expedientado de la comisión de un delito de lesiones, pero se le absuelve de un delito de atentado ( art. 550 Cp .) por considerar que la víctima (educador de un centro de protección de menores) no tiene la condición de funcionario. Recurre este pronunciamiento absolutorio el Ministerio Fiscal y no hay planteada (ni existe) objeción alguna de carácter legal a la petición de condena de la parte apelante, puesto que el debate suscitado es de naturaleza estrictamente jurídica, versa sobre 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' y no sobre 'error en la apreciación de las pruebas' (art. 790.2 párrafo primero, en relación con art. 792.2; véase también Ss.TC. nº 170/2002, de 30 de septiembre y nº 45/2011, de 11 de abril , entre otras).

La parte acusadora pretende aplicar al hecho delictivo cometido por el menor la calificación de atentado, atribuyendo a la víctima la condición de 'funcionario docente' que prevé el artículo 550.1 del Código Penal entre los sujetos pasivos del delito. No se ha controvertido en el juicio y no vamos a cuestionar que un educador social puede ser considerado 'docente', concepto amplio que bien puede abarcar las variadas competencias a cargo de un educador social. Pero sí es objeto de debate la condición de 'funcionario' de esta concreta víctima, empleado de la entidad privada ' DIRECCION000 ', encargada por la Diputación Foral de la gestión del centro de protección de menores ' DIRECCION001 '.

Anticipamos que los argumentos de la Fiscal no persuaden a la Sala de que la Magistrada de instancia ha errado en la aplicación del Derecho.

La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 550 del Código Penal para ampliar el ámbito de protección del tipo penal al personal sanitario y docente, respondiendo así a una demanda social y recogiendo lo que venía siendo doctrina jurisprudencial, pero siguió ciñendo la protección (como es lógico en un delito contra el orden público, Libro II Título XXII) a los funcionarios.

La Juzgadora a quo cita la sentencia de este Tribunal nº 22/2009, de 27 de enero , que resolvía un caso idéntico y sienta un precedente. Este precedente dejaría resuelta la cuestión de manera desfavorable a la tesis del Ministerio público y bastaría la remisión a los razonamientos jurídicos de dicha sentencia y a los de la del Juzgado para desestimar el recurso, a salvo, claro está, que hubiese alguna novedad jurisprudencial que nos impulsara a modificar nuestro criterio. Pero no la hay, no hemos encontrado sentencias posteriores del Tribunal Supremo que nos induzcan a replantearnos lo que entonces razonamos y discrepar de lo que ahora argumenta la Magistrada.

Después de la mencionada reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la Fiscalía General del Estado emitió la Consulta 1/2017, de 14 de julio (que con acierto se cita en la sentencia recurrida), que así decía en su punto 7º (cláusula de vigencia): 'La Consulta 2/2008, de 25 de noviembre, sobre la calificación jurídico-penal de las agresiones a funcionarios públicos en los ámbitos sanitario y educativo declara que 'las agresiones ejecutadas contra funcionarios públicos en el ámbito de la sanidad y de la educación (...) quedan incluidas en el ámbito de la tutela penal arbitrada por el delito de atentado, siempre que concurran los demás elementos que configuran tal delito' y que 'los trabajadores o empleados de empresas o instituciones privadas, aunque estas -en concierto o mediante cualquier otra fórmula de relación con la Administración- participen en el ejercicio de funciones sociales, no ostentan la condición de funcionarios públicos a efectos penales, toda vez que su designación no se realiza por alguna de la tres formas expresadas en el art. 24.2 CP - disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente -, precisas para adquirir la condición de funcionario público a efectos penales'. Tales conclusiones deben estimarse igualmente vigentes'.

En concreto en dicha Consulta 2/2008 se establecía (apartado V) que ' sin embargo, no quedan amparados por la protección penal que otorga el delito de atentado, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de otras circunstancias que puedan afectar a la responsabilidad penal, los profesionales de la salud o de la educación que aun prestando servicios públicos o sociales, los realicen como empleados de empresas o instituciones privadas relacionadas con la Administración en régimen de concierto o mediante cualquier otra fórmula de relación jurídica similar, toda vez que los mismos no ostentan la cualidad de funcionarios públicos en los términos expresados en el art. 24 CP '.

Este criterio es acorde con el que mantenemos y no hay motivo para apartarse de él, porque, como señala la Magistrada e insiste la defensa en su oposición al recurso, no hay prueba suficiente del modo en que fue designado el educador, que le proporcionaría el título de funcionario a los efectos del artículo 24 del Código.

En un supuesto similar al que nos ocupa (agresión sobre personal sanitario de un centro privado concertado con la Administración pública), la sentencia nº 174/2019, de 4 de abril, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León , dijo lo siguiente: 'Es decir, la reforma da carta de naturaleza a que el atentado puede cometerse cuando los actos de atentado se cometan contra 'funcionarios sanitarios', de manera que, si bien es cierto que explícitamente aquellos sanitarios con relación funcionarial están ahora especialmente protegidos, pues se les considera funcionarios públicos a los efectos del art 24 del C.P . (recogiendo el testigo de la Jurisprudencia que refiere el recurrente) el resto de los colectivos (centros concertados o privados), como es el caso de la enfermera recurrente que es agredida cuando ejerce su función como profesional sanitario en un Centro Concertado en base a una relación laboral con una empresa privada, no han quedado amparados por la expresión usada por el legislador y, como es obvio, si el legislador distingue, no cabe obviar dicha distinción en base a una jurisprudencia anterior y pretender extender una tutela a favor de un colectivo que expresamente no ha sido incluido y, además, hacerlo en base a una interpretación en contra del reo'.

En fin, haciendo propios por vía remisión los razonamientos de la sentencia impugnada, como complemento de los presentes, procede rechazar el recurso.



SEGUNDO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declararse de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 21 de mayo de 2019, dictada en el expediente de reforma nº 266/2018 del Juzgado de Menores, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.