Sentencia Penal Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 147/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ILLES BALEARS
Sección PRIMERA
Rol lo número: 147/2019
Juz gado de origen: Juzgado de lo Penal n.º 5 de Palma
Pro cedimiento de origen: PA 318/2018
SENTENCIA nº 171/2019
Ilm as Sras.
Mag istradas:
Dª. SAMANTHA ROMERO ADÁN
Dª. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ
Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.
En Palma de Mallorca, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
Vis to por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de les Illes Balears, con la composición arriba
indicada, el presente Rollo nº 147/2019 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 13 de mayo
de 2019 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 318/2018, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de
Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado n.º 5 de Palma dictó sentencia el día 13 de mayo de 2019, cuyo Fallo, a lo que aquí nos interesa, dispone lo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alejo , como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de toxifrenia del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.2º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Alejo , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente absolución de quien resultó condenado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.



TERCERO.- Rem itidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.S. LAIA PIÑOL JOVÉ.

HECHOS PROBADOS Dev uelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida: ' Probado y así se declara que, Alejo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de 5 de julio de 2011 , firme el 5 de septiembre de 2011 a la pena de dos años de prisión y archivo definitivo el 16 de mayo de 2016 por un delito de robo y por delito de hurto por sentencias de 11 de diciembre de 2015 y 24 de octubre de 2016 , entre otras, privado de libertad por razón de esta causa del 26 al 27 de agosto de 2017 , el 26 de agosto de 2017 , sobre las 10 horas en la plaza del Mercado del Olivar, Plaza Comtat del Rosselló de Palma, al parecer en compañía de otra persona todavía no enjuiciada, tras romper la cerradura de la puerta lateral de la furgoneta Peugeot matrícula ....NDF de la empresa 'Comercial Vera' propiedad de Armando , ocasionando desperfectos de valor no determinado y sustrayendo Alejo de su interior varias cajas de productos cárnicos que allí se encontraban, valorados en 284,69 euros, siendo interceptado seguidamente en la Plaza de España por Agentes de Policía que recuperaron los efectos, que fueron entregados a su propietario Armando , quien ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle. El conductor habitual de la furgoneta la había dejado perfectamente estacionada y cerrada en dicho lugar.

El acusado ha sido adicto durante más de veinte años al consumo de heroína y cocaína, lo que disminuía levemente, sin anular, sus facultades intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El apelante aduce como motivos de recurso el haber incurrido la juez de lo Penal en error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia. Ello lo, resumidamente, en los argumentos que siguen: - Alejo negó la comisión de los hechos, siendo su compañero el que las había cogido, y que colaboró en su devolución.

- El testigo, Borja declaró que los vio merodear por alrededor de los coches, y que fueron hacia la puerta del vehículo que finalmente se abrió, sin poder asegurar quien forzó la puerta del vehículo.

- Los policías que depusieron en acto de juicio, no vieron quien había procedido a forcejear el vehículo, sin que tampoco pudiera hacerlo el conductor de la furgoneta que cuando volvió del reparto y le comentaron que se habían llevado carne y que la furgoneta estaba un 'poco' forzada.

a) Solicita que se dicte una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia que rige el derecho Penal.

b) De manera subsidiaria, para el caso que no se dictase una sentencia absolutoria, interesa que se aprecie la circunstancia atenuante de toxifrenia como muy cualificada.

II. - El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Entiende que las alegaciones del recurrente no evidencian una falta de apreciación por el Juzgador de ninguno de los elementos probatorios, ni tampoco la existencia de un razonamiento contrario a la lógica, sino que se limitan a mostrar su disconformidad con el curso lógico del pensamiento realizado por aquel, del que difiere porque concluye en la condena de su representado.



SEGUNDO.- En el presente caso, la prueba de cargo existe, como implícitamente reconoce la parte recurrente al impugnarla en su recurso y se constituye en la declaración del acusado, de los testigos y la documental obrante en la causa. Lo que ocurre es que la parte recurrente la estima erróneamente valorada por el Juzgador de instancia, discrepando del silogismo jurídico por él realizado para llegar a la conclusión de sentencia condenatoria. El motivo de apelación debe circunscribirse, pues, a la existencia o inexistencia de error en la valoración que de la prueba practicada en la vista oral verificada por el Juzgador 'a quo'.

No se ha discutido por la parte recurrente que este acervo probatorio contenga ningún elemento que haya sido obtenido de manera ilegal -prueba ilícita- y, tampoco, que la prueba no se haya practicado en el plenario bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa -prueba existente-.

Con ello la cuestión se centra en la suficiencia o no de la prueba, ya que tampoco hay alegación ninguna sobre falta de motivación de la resolución recurrida.

De modo que con sus alegaciones el recurrente viene a afirmar que su representado no tuvo participación a título de autor en los hechos, dado que la sustracción de la carne se habría llevado a cabo por un tercero no enjuiciado, siendo que Alejo solamente habría participado en un momento posterior, en la devolución del objeto del delito. La juez a quo expone y razona en la sentencia las pruebas que la han llevado a determinar que el día de los hechos Alejo se hallaba en la plaza del Mercado del Olivar de Palma, en compañía de otra persona no enjuiciada cuando, tras romper la cerradura de la puerta lateral de una furgoneta, sustrajo de su interior varias cajas de productos cárnicos que allí se encontraban, valorados en 284,69 euros.

Posteriormente, fue interceptado en la Plaza de España por Agentes de Policía que recuperaron los efectos.

Se asevera por el recurrente que su representado no llevó a cabo los hechos, sino que meramente intervino en un momento consecutivo, precisamente para colaborar con la Justicia devolviendo las cajas de carne al camión. Sin embargo, ninguno de estos extremos ha quedado acreditado dado que la declaración del acusado se contradijo con la declaración de los testigos que declararon en juicio, como bien aprecia la sentencia recurrida.

Dispuso la Juzgadora a quo de la declaración del testigo presencial Borja , que declaró en el juicio oral que, sin ninguna duda, vio al acusado junto con otra persona merodeando por diversos coches, que luego fueron a la furgoneta y forcejeaban con la puerta hasta que finalmente se abrió, momento en que llamó a la Policía. Se trata de un testigo sin relación ni interés alguno en relación con los hechos por lo que se estima su declaración objetiva e imparcial, como así es razonado en la sentencia. La declaración de este testigo se opone frontalmente a la del acusado toda vez que descarta que éste último meramente hubiera intervenido en un momento ulterior. Aunque fuera el acompañante de Alejo quien hubiera forzado materialmente la puerta por portar las tijeras, como el recurrente afirma, ello no excluiría la autoría conjunta de ambos, que se hallaban en el lugar cuando la puerta se abrió tras haberla forzado. Solo cabría, en tal caso entender que ello habría sucedido como resultado de un acuerdo entre ambos para llevar a cabo el hecho delictivo dado que ambos se hallaban merodeando y portaban unas tijeras para facilitar la apertura de la puerta, que fueron luego intervenidas.

En este mismo sentido se produjo la declaración de los agentes de la Policía Nacional, que dijeron haber visto al acusado llegando a la Plaza de España con una caja de carne y que en ese momento se estaban yendo del lugar donde estaba la furgoneta y no a la inversa, como afirma el recurrente.

A la vista de lo anterior, contando con prueba personal practicada bajo los denominados principios de oralidad, contradicción e inmediación; considerando que la prueba practicada en el plenario ha sido valorada correctamente por la Juzgadora con la ventaja innegable que da la inmediación y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración, ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, es por lo que la Sala estima que el recurso no puede tener cabal acogida. Lo que se pretende es sustituir el imparcial y objetivo criterio de la Juzgadora 'a quo' por el propio, lógicamente interesado y parcial de la hoy recurrente.

Hem os de recordar que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juez sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Juzgador de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, no nos corresponde ahora formarnos una personal convicción de unas pruebas que no presenciamos, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Nuestro análisis debe centrarse en si la valoración del Juez sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, y legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Por todo ello, acomodándose los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia al resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, es por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, no siendo de aplicación aquí el 'pro reo', al haber existiendo prueba de cargo suficiente y válida y la Juzgadora expresar su convicción sin duda razonable alguna.



TERCERO.- Respecto de la petición que subsidiariamente efectúa el recurrente para el caso de que no se acuerde la absolución de su representado, de que se aprecie la circunstancia atenuante como muy cualificada tampoco merece ser acogida.

La sentencia señala en el fundamento jurídico tercero 'concurre en el acusado la circunstancia atenuante de toxifrenia del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.2º del Código Penal, al haber quedado constancia en las actuaciones por los informes médicos y del Centro Penitenciario que el acusado ha sido adicto durante más de 15 años al consumo de cannabis, heroína y cocaína y en la actualidad continua un tratamiento de mantenimiento de metadona, lo que disminuye, sin anular, sus facultades intelectivas y volitivas.

Concurre asimismo en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 5 de julio de 2011, firme el 5 de septiembre de 2011 a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con archivo definitivo el 16 de mayo de 2016 y por delito de hurto por sentencias de 11 de diciembre de 2015 y 24 de octubre de 2016, entre otras; por lo que de acuerdo con el artículo 66 del Código Penal se estima que la pena de nueve meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, es adecuada y ponderada a la entidad y gravedad de los hechos enjuiciados.

Res pecto a la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de drogadicción, el Tribunal Supremo (165/2017 de 14-03, en que se remite a STS 817/2006 de 26-7) recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues en los supuestos de especial intensidad que pudiera justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

En este caso, considerando la citada doctrina no podemos diferir de la Juzgadora en cuanto a que no apreciamos que estemos en el supuesto de una eximente incompleta dado que la afectación que ello requiere -de comprensión de la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión- no ha resultado acreditada. En efecto, consta un informe del Centro Penitenciario en que se refiere el programa que desde el ingreso (13/12/2017) sigue el penado y en que se recoge el consumo que con anterioridad presentaba (diariamente tabaco, alcohol, cannabis, heroína y cocaína). Por otra parte, el informe médico forense concluye que el informado, a fecha 17/01/2019, no presenta alteración psiquiátrica que altere las bases psicobiológicas de la imputabilidad. No tenemos constancia del grado de afectación de la drogadicción en el penado en el momento en que los hechos acaecieron, más allá de que presentaba múltiples adicciones y de que al parecer consumía desde hacía aproximadamente quince años.

El artículo 66.7 C.P. dispone que ' cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. La juez ha decidido aplicar la pena en la mitad (9 meses) del arco punitivo aplicable (de 6 meses a 1 año menos 1 día, al tratarse de tentativa de delito) sin justificar de modo directo porque no considera que persiste un fundamento de atenuación o de agravación. No obstante, al recoger la Juzgadora las múltiples condenas que le constan al acusado -en los términos arriba referidos- hace patente que la agravación tiene suficiente peso como para neutralizar la atenuante de drogadicción que concurre, considerando correcta la pena seleccionada por la sentencia objeto de recurso.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM.

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DE SESTIMAMOS el recurso de apelacion int erpuesto por la representación procesal de Alejo , contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2019 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 318/2018, seguido ante el Juzgado 8 de Palma, la cual CONFIRMAMOS.

Dec laramos de oficio las costas de esta alzada.

Not ifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JOAQUINA LLOR BAÑOS, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.