Sentencia Penal Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 63/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 171/19
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 439/2017
APELACIÓN ROLLO NÚM. 63/2019
En la ciudad de Cádiz a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados
al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29/6/18 dictada en autos de
Procedimiento. Abreviado nº 439/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera , por el delito de
violencia de género , siendo recurrente MINISTERIO FISCAL , y apelados Luis y Celsa , representados por los
Sres. Medina Martín y Aguas Barca , y defendidos por el Sr. Verdugo Martínez y Sra. Roldan Rodriguez.

Antecedentes

UNICO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 29/6/18 cuyo fallo es como sigue: ' absuelvo a Luis y a Celsa de los delitos por los que venían acusados en las presentes actuaciones , con declaración de oficio las costas causadas ' .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido a trámite y trasladado al resto de las partes personadas que se opone al mismo .

Remitidos los autos originales a esta Audiencia Provincial tuvieron su entrada en la Secretaría de esta sección tercera el pasado día 26 de marzo de 2019, fecha en la que se forma el presente rollo apelación y se designa magistrado ponente. Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta la presente resolución donde se recoge el parecer del tribunal.

Es designado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia que dice así ' que el acusado Luis y Celsa mantuvieron una relación sentimental durante dos años, de la que tuvieron un hijo en común, habiendo finalizado dicha relación a mediados del 2015. No consta que el día 6 de enero de 2017 los acusados seagredieran mutuamente '.

Fundamentos

PRIMERO.- Que de la lectura del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público resulta que la pretensión impugnatoria que se deduce tiene que ver con la alegada indebida aplicación por parte del juzgador a quo del derecho del artículo 416 LECrim a los testigos propuestos , el padre de la acusada y la actual pareja del acusado. Pretensión que está abocada al fracaso.

Sostiene el representante del ministerio público que ' en el caso que nos ocupa, el testigo Plácido estaba dispensado de la obligación de declarar en contra de su hija, la acusada Celsa , pero no concurriendo vínculo de parentesco afectividad alguno con el otro acusado, Luis , está obligado a contestar a todas las preguntas que se formularon respecto de las lesiones causadas por este. Y en el mismo sentido cabe predicar respeto la testigo Evangelina , podía cogerse a la dispensa del art. 416 LECrim respecto a lo que afectará su pareja, el acusado Luis , pero no manteniendo vínculo alguno con acusado a Celsa , estaba obligada contestar a cualquier pregunta relacionada con las lesiones causadas por esta'. Alegato que hace acudiendo a una interpretación restrictiva de la dispensa que se regulan el citado precepto.

En consecuencia se solicita de esta Sala que se declare la nulidad de la sentencia dictada en la instancia para que se vuelva a celebrar el acto del juicio oral con la asistencia de los testigos para que declaren sobre aquellos extremos en que no les afectar la dispensa a declarar , procediéndose a continuación a dictar sentencia condenatoria los términos solicitados.

Entiende esta Sala que el Ministerio Público con su recurso sitúa el debate en un plano eminentemente teórico, casi de laboratorio, despegándose con ello de las características que singularizan el supuesto que te hemos planteado. El escrito de acusación fiscal, única acusación que se sostiene el presente procedimiento, imputa a Luis y a Celsa , expareja sentimental, un supuesto fáctico de acometimiento físico mutuo, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsable criminal , por el que solicita la condena tanto de uno como de otra. Episodio que por su propia naturaleza impide desde un punto de vista práctico la disección que se pretende por el representante público. No se trata de dos episodios totalmente diferenciados del que hubiere derivado la causación de un quebranto físico , sino que se trata de un único episodio en el que cada uno de los implicados asume la doble condición de agresor y víctima, sin que la preeminencia de la segunda llegue a tener relevancia alguna sobre la primera día, por ejemplo, de una exención de responsabilidad conectada con una legítima defensa.

Esta realidad no puede ser ignorada ya que supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el art. 24 C.E. . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. Es un derecho que tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar ( STC 94/2010, de 15 de noviembre ) Esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim.

La dispensa , así lo recuerda la STS 134/2007, de 22 de febrero : ' tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado'. En igual sentido se pronuncia la STS 292/2009, de 26 de marzo ) . Los vínculos de solidaridad familiar y la intimidad en ese ámbito se han apuntado como las razones de la no exigencia de una conducta diversa : 'la razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la C.E. , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar , o asimilado, con invocación del artículo 18 de la C.E. '. Derecho plenamente reconocido por el TEDH en su Sentencia de 24/11/1986 , que afirma : ' la prohibición de interrogar a estos testigos en la audiencia, no incumple el artículo 6.1 y 3 d) de la Convención, dados los especiales problemas que puedan surgir, confrontación entre el acusado y testigo de su propia familia, de modo que atiende a proteger al testigo y evitarle una cuestión de conciencia' .

Especialmente significativa resulta la STS 486/2016 , de 29 de octubre , cuando afirma que : ' en cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso.

De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento'. Es decir , se toman en consideración cuestiones de orden pragmático que también en este acso están llamada a tener gran protagonismo.

Por otra parte , como apunta la reciente STS, Penal sección 1 del 25 de abril de 2018 , Ponente Sr. Del Moral : 'es cierto que al tratarse de un derecho de rango constitucional, (aunque necesitado de desarrollo legal para acotar sus perfiles) y, por tanto , del máximo valor axiológico, comporta consecuencias exegéticas no desdeñables .

Sus limitaciones han de ser interpretadas restrictivamente ; y su contenido esencial ha de ser en todo caso respetado por la Ley ( art. 53 CE ), por más que ese núcleo esencial esté definido de forma mínima a nivel constitucional: casi todo se confía al desarrollo legal.

Caben indudablemente limitaciones efectuadas desde la legalidad. No es eso discutible. La propia LECrim prevé algunas (vid. Art. 418 LECRim ). Pero esos límites han de venir impuestos en principio por la ley (bien expresamente, bien por deducirse natural e inmediatamente de ella) y merecen una interpretación restrictiva.

En la duda hay que optar por la máxima amplitud del derecho, aunque sin dejar de ponderar el otro bien constitucional en conflicto, las exigencias de la justicia penal y del ius puniendi , lo que no constituye, sin embargo, un derecho fundamental (aunque también indirectamente algunos derechos fundamentales reclamen la actuación penal de lo que puede derivarse la relevancia constitucional- ligada a la misma protección del derecho fundamental de su eficaz tutela penal: entre muchas, SSTEDH de 9 de junio de 2009 - asunto Opuz contra Turquía , ó 2 de marzo de 2017 -Talpiz contra Italia-.

La dispensa está prevista en nuestro ordenamiento, a semejanza de muchos otros, como fórmula o válvula de escape que se brinda a la persona con fuertes vínculos afectivos con reconocimiento legal (matrimonio o situación asimilada; filiación, relación de consanguinidad) para eludir el conflicto entre esos lazos que presionan para no perjudicar de ninguna forma al pariente, menos aún provocando directa o indirectamente su condena penal y probable privación de libertad; y el imperativo legal de declarar la verdad sobre todo lo que se le pregunte en un proceso penal, bajo la amenaza de sanción penal (delito de falso testimonio) y con la fuerza de un previo juramento (o promesa) legal. El legislador (y, antes, el constituyente), con buen sentido, considera conveniente un mecanismo de equilibrio que pasa por levantar en esos casos el deber general de todo ciudadano de declarar. Y no hace distingos según se sea víctima o persona no afectada por el delito objeto de esclarecimiento o enjuiciamiento (sin perjuicio de que en el art. 263 LECrim. encontramos alguna asimetría en la regulación de ese tema en sede de denuncia, frente a la testifical del art. 416 LECrim ).

La jurisprudencia, no sin vacilaciones, ha introducido algunas modulaciones en la poco matizada regulación de la ley.

De una parte, interpretándola extensivamente al considerar que también acoge la norma a quienes han cesado en su relación conyugal o asimilada.

De otra parte, y tras dudas y zigzagueos, limitándola aparentemente al considerar que principios generales del derecho -no ir contra los propios actos- y la misma lógica excluyen, por contradictoria en sí misma, la figura de un acusador particular que se acoge a la dispensa. Quien ejercita la acusación reclamando del Estado una condena, no está legitimado para, al mismo tiempo, escamotear las pruebas que tiene en su mano, están a su alcance y son necesarias para que su pretensión pueda ser atendida.

Estas razones alumbraron el acuerdo de Pleno de abril de 2013 aludido que impide, por ser contrario a los propios actos y resultar contradictorio e incongruente, acogerse al art. 416 a quien simultáneamente enarbola una petición de condena por los hechos a cuyo esclarecimiento rehúsa contribuir. Es fraudulento activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo obstaculizar su realización. Puede ejercitar su derecho a reclamar la condena; pero en ese caso no puede regatear al Estado, cuya tutela impetra, los medios para poder acoger su pretensión. Esa postura esquizofrénica e incongruente es la repudiada por aquél acuerdo.

La formulación del acuerdo dejó subsistente la duda a que nos enfrentamos ahora y que muy pronto aparecería en la praxis de nuestros juzgados y tribunales: si era exigible para ese decaimiento de la dispensa del art. 416 la actualidad de la personación como acusación particular; o si, por el contrario, una vez personada, había que entender que la víctima había renunciado definitivamente a esa dispensa, para ese momento y para el futuro.

El precedente invocado por el Fiscal ( STS 449/2015 14/7/2015 ) se inclina aunque con alguna dosis de ambigüedad por la segunda de las tesis. Las dudas han hecho conveniente un nuevo pronunciamiento del Pleno de esta Sala antes transcrito que se ha decantado por unanimidad por la primera de las tesis. Es la congruente con los argumentos esbozados.

De un lado, porque interpreta de la forma más amplia posible lo que es un derecho constitucional. No puede recortarse éste interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible, No significa esto que el legislador no pueda hacerlo en un futuro. El legislador cuenta con ciertos márgenes -bastante amplios dada la muy genérica formulación del art. 24 CE y su casi global remisión al legislador- si se plantea una reforma de este régimen, reclamada por muchos, para establecer limitaciones o modulaciones. Pero este Tribunal no puede erigirse en legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador'.

Cita jurisprudencial que pone de manifiesto la evolución doctrinal producida en torno a una interpretación cada vez más amplia de los contornos del derecho regulado el artículo 416 de LECrim , lo que constituye un argumento más para resolver el presente recurso mediante la aplicación del mandato jurisprudencial de que en caso de duda se opte por la máxima amplitud del derecho.

En consecuencia de lo expuesto , de lo expuesto y alegado, siendo nuestro la interpretación realizado por el juez a quo en su sentencia del artículo 416 de la LECrim, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia absolutoria dictada.

En materia de costas procesales se declaran las devengadas en esta instancia de oficio.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 29 de junio de 2018 dictada los presentes autos de Procedente Abreviado nº 439/2017 el Juzgado de lo Penal número 1 de Jerez de La Frontera , que es confirmado sus extremos. Se declaran las costas procesales de oficio.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM DE JUSTICIA