Sentencia Penal Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 177/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.058.00.1-2018/0011074
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 177/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Juicio Rápido 348/2018
Apelante: D./Dña. Carlos y D./Dña. Celestino
Procurador D./Dña. DAVID TOBOSO PIZARRO
Letrado D./Dña. OSCAR RUBEN BAEZA CHIBEL
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 171 / 2019
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Decimoquinta
PRESIDENTE: D.CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( Ponente )
MAGISTRADO: D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 18 de marzo de 2019.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales
D. David Toboso Pizarro, en representación de Celestino y Carlos contra la sentencia dictada por la
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n 3 de Móstoles el 7 de noviembre de 2018 , en la causa de referencia
en la que ha sido condenados como autores de un delito de robo con fuerza. Ha sido parte apelada el Ministerio
Fiscal. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Sobre las 10:30 del día 17 de octubre de 2018, el acusado Carlos , súbdito de Rumania, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM000 /1977, con documento extranjero NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Celestino , súbdito de Rumania, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM002 /1974, indocumentado, sin antecedentes penales, de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio económico indebido, acudieron en el vehículo Mercedes Benz con matrícula Q-....

conducido por el acusado Celestino a la PLAZA000 n° NUM003 de Fuenlabrada, quedándose el acusado Celestino vigilando en el interior del vehículo, mientras el acusado Carlos entraba en el portal n° NUM003 de la PLAZA000 de Fuenlabrada dirigiéndose al domicilio sito en la planta NUM004 número NUM004 de la PLAZA000 n° NUM003 , propiedad de Casilda , donde, abrió la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda utilizando dos llaves manipuladas del tipo 'maestras' ( método bumping) sin ocasionar daños en la cerradura y revolvió el interior de la vivienda causando daños en unas gafas graduadas y adueñándose de varias joyas del interior de la vivienda y relatadas en el atestado. Saliendo el acusado Carlos , acto seguido, de la vivienda y dirigiéndose hacia el vehículo Mercedes Benz con matrícula Q-.... , sin que los acusados consiguieran disponer de las joyas al ser sorprendidos por los Agentes de la Policía Nacional que efectuaban labores de vigilancia sobre los acusados y que incautaron al acusado Carlos en un calcetín que portaba las joyas sustraídas del interior de la vivienda, las cuales fueron entregadas a su propietaria Casilda en calidad de depósito provisional. La Policía también intervino al acusado Carlos dos guantes de cristalero, un teléfono móvil Samsung, unos auriculares, el calcetín y las dos llaves maestras susceptibles de aperturar cerraduras por el método bumping. E interviniendo al acusado Celestino un teléfono Apple Iphone 6. E interviniendo también el vehículo Mercedes Benz con matrícula Q-.... . Casilda . La perjudicada reclama por los daños causados en las gafas graduadas que resultaron dañadas.' Y el FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO Y DIEZ MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Celestino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada grado de tentativa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO Y DIEZ MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Carlos y Celestino a que de forma solidaria indemnicen a la perjudicada Casilda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en las gafas graduadas.

Se imponen a los condenados el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interesó que se revocara la sentencia y se absolviera a Celestino o en su caso se le condena como cómplice de los hechos; solicitó igualmente la rebaja de la pena impuesta para Carlos .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Articula como motivos en el recurso el recurrente Celestino aplicación indebida de los art 28 y 237, al entender que el hecho de que el recurrente llevara como pasajero en el coche al condenado Carlos a varios domicilios y le esperara no configura ningún delito y por ello solicita la absolución del mismo, subsidiariamente alega inaplicación indebida del art 29 del Código Penal al entender que tales hechos constituyen una conducta de facilitación o cooperación secundaria , no concurre ninguna circunstancia que permita afirmar que sin la participación del recurrente Celestino el delito no se hubiere podido cometer., el que se trate de un a situación planeada o incluso concertada no determina la calificación de que la participación sea a título de coautoría o cooperación necesaria, es obvio que le acusado Carlos pudo haber recorrido Fuenlabrada por sus propios medios y por ello la participación de Celestino solo ha venido a facilitar o a colaborar en un extremo secundario. Celestino no tenía el dominio del hechos, por ello debe reputársele como cómplice y al amparo del art 63 del Código Penal reducírsele la condena. Como tercer motivo impugna la determinación de la pena de Carlos y de Celestino , al entender que la rebaja efectuada la ser el delito en grado de tentativa de un grado, nos coloca en un rango punitivo de 1 año y un día a 2 años, pero la aplicación de la pena de prisión de 1 año y 10 meses que recoge la sentencia se entiende desproporcionada, sobre la base de que parece ser que aplica de nuevo las circunstancias que han descartado la rebaja de dos grados, lo que es inadmisible, entendiendo que la pena a imponer sería de 1 año y seis meses, en el caso de Carlos , a la vista de la inexistencia de daños significativos y la falta de peligro concreto de las personas; y respecto de Celestino la pena debería ser de 1 año y 2 meses.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando la desestimación del mismo por entender que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la apreciación y valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Vaya por delante que el recurso interpuesto no puede tener acogida favorable.

Recurso de Celestino .- El recurrente entiende que debe ser absuelto o subsidiariamente condenado como cómplice, sobre la base de los argumentos recogidos en su escrito de recurso y que han sido expuestos en el anterior fundamentado de derecho.

Es reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la distinción entre coautor, cooperador necesario, y cómplice, al respecto destacamos una reciente STS núm. 700/2018 de 24 de mayo , en la que se hacen una serie de precisiones al respecto, y con referencia a las SSTS 23/2015 de 4.2 , 158/2014 de 12.3 , 927/2013 de 11.12 , 776/2011 de 20.7 , 391/2010 de 6.5 , se señala que la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria, en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Y así desde esta última teoría, la de la relevancia, y no la del dominio del hechos como alega el recurrente, construimos la autoría por cooperador necesario del recurrente, y no como coautor, quien, acompañó al acusado principal a Fuenlabrada, desde el momento inicial, llevándole en el coche, durante los variados intentos de entrar en más de un inmueble así como durante el tiempo que le estuvo esperando a la puerta en el que finalmente entró, para cuando volvió recogerle para marcharse; lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores', lo que en este caso es fácilmente deducible, su tarea era la de llevarle, esperarle, vigilar y facilitar la huida posterior; por lo expuesto su tarea era relevante y se corresponde con la distribución de tareas en este caso; procede desestimar el recurso formulado en los motivos primero y segundo por Celestino , confirmando la sentencia en todos sus extremos .

En cuanto al motivo tercero formulado por ambos condenados Celestino y Carlos , la defensa de ambos entiende que en el caso de Celestino la pena corresponde debe ser de 1 año y dos meses, y la de Carlos de 1 años y seis meses a la vista de daños significativos y la falta del peligro concreto de las personas.

Examinada la sentencia tanto a Celestino como a Carlos , se les ha impuesto la pena de 1 años y 10 meses de prisión sin concurrencia alguna de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Alega la defensa de ambos que es desproporcionada la aplicación de la pena de prisión en la mitad superior elevándola a casi el extremo superior sin suficiente motivación. La sentencia recurrida pretende justificar la exasperación punitiva en el grado muy avanzado de la tentativa, así como en el peligro inherente, cuando esta circunstancia se ha tenido en cuenta para aplicar en un grado inferior la pena, y la circunstancia del peligro inherente viene determinado por la aplicación del tipo agravado de robo en casa habitada; con ello entiende la defensa que se está conculcando el principio de non bis in ídem y torna irrazonable la pena; corresponde aplicar la pena en función de lo determinado en el art 66 del Código Penal . Sim embargo tales alegatos no pueden ser asumidos por la Sala, el precepto por el que han sido condenados conlleva una pena privativa de libertad de 1 año a dos años, al ser rebajada la condena en un grado al amparo del art 62 del CP ; dentro de este arco, el juez por aplicación de la regla de determinación de la pena del art 66.6ª del CP , impondrá la extensión de la pena que estime adecuada en función de las circunstancias personales del delincuente, y de la mayor o menor gravedad del hecho, y en este supuesto la justificación viene determinada por el uso de medios utilizados muy especializados, y el peligro que pudieran estar sus moradores dentro; circunstancias que son asumidos por la Sala descartando que el elemento valorador como el peligro de que los moradores estuvieran dentro, implique la aplicación retirada de la circunstancia agravante de que el robo se cometiera en casa habitada; puesto que más allá de la protección de la casa habitada como lugar o esfera íntima, en el que los individuos desarrollan los ámbitos privados de su existencia, exclusivos y excluyente frente a terceros, que es el bien jurídico que se protege, en este caso se ha valorado un plus de riesgo como es el que pudieran en ese momento hallarse los moradores dentro de la misma, lo que justifica sobradamente la pena impuesta.

Se desestima por ello íntegramente los recursos formulados.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. David Toboso Pizarro, en representación de Celestino y Carlos contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles el 7 de noviembre de 2018 , que se confirma en todos sus extremos.

Declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley, exclusivamente por el motivo previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos/as. Sres/as. de esta Sala.