Sentencia Penal Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1426/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0009396
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1426/2018
Procedimiento Abreviado 501/2017
Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 171/2019
En la Villa de Madrid, a 4 de marzo de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel
contra la sentencia dictada con fecha 20/03/2018 en Procedimiento Abreviado 501/2017 por el Juzgado de
lo Penal nº 01 de Madrid .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20/03/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 501/2017, del Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'El acusado Jesus Miguel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1973 y sin antecedentes penales se encontraba el día 11 de enero de 2016, sobre las 12,30 horas a bordo del autobús de la empresa ALSA, realizando el trayecto de Granada-Madrid e iba sentado junto a Lorena , cuando guiado por un ánimo libidinoso y sin el consentimiento de la señora Lorena comenzó a tocarle con su mano el costado y el glúteo, provocando que ésta colocase su bolso sobre sus piernas. A continuación el acusado, aprovechando que Lorena se había quedado dormida, le tocó con su mano abierta la zona vaginal por encima de la ropa, de nuevo sin su consentimiento y causando que ésta se cambiara de asiento tras recriminarle su acción.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'SE CONDENA a Jesus Miguel como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual , anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 meses de multa, a razón de 10 euros de cuota diaria , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesus Miguel .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Quedaran redactados de la siguiente forma: 'El acusado Jesus Miguel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1973 y sin antecedentes penales se encontraba el día 11 de enero de 2016, sobre las 12,30 horas a bordo del autobús de la empresa ALSA, realizando el trayecto de Granada-Madrid e iba sentado junto a Lorena , sin que haya resultado probado que sin el consentimiento de la señora Lorena comenzara a tocarle con su mano el costado y el glúteo, provocando que ésta colocase su bolso sobre sus piernas. Ni que a continuación el acusado, aprovechando que Lorena se había quedado dormida, le tocara con su mano abierta la zona vaginal por encima de la ropa, de nuevo sin su consentimiento y causando que ésta se cambiara de asiento tras recriminarle su acción.'

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. D. José Andrés Cayuela Castillejo, en la representación procesal que ostenta de D. Jesus Miguel , contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2018 en Procedimiento Abreviado 501/17 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid , que condenó a D.

Jesus Miguel como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de veinte meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagados con imposición de costas.

Considera la recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación y absolución del apelante.



SEGUNDO.- Alega la apelante, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución Española , en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Denuncia la indebida introducción de la declaración de la denunciante en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 LECrim . La declaración de la víctima tuvo lugar como prueba preconstituida del art. 448 de la LECrim en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 LECrim , que según la recurrente no es aplicable al caso, al no concurrir verdadera imposibilidad respecto de la asistencia al plenario. Alega que 'ha decidido no comparecer por voluntad propia' al no haber facilitado dato alguno para facilitar su localización posterior y haber manifestado en su declaración de 11 de enero de 2016 'que iba a regresar a su país en fecha 10 de febrero de 2016'. Invoca que el art.

730 LECr exige una imposibilidad de carácter objetivo y en este caso, el no declarar en juicio dependió 'de manera exclusiva de su voluntad'. Eliminada tal declaración aparece un auténtico vacío probatorio. Sostiene la recurrente que la declaración de la denunciante no tiene valor probatorio suficiente, pues no se realizó la pericial psiquiátrica solicitada por la instructora para comprobar la credibilidad del testimonio de la víctima 'prueba de que el mismo no le parecía suficiente', ni hay persistencia en la incriminación. Señala la ausencia de pericial psicológica para comprobar la credibilidad del testimonio acordada en providencia de 23 de junio de 2016 por el J.I. 54 de Madrid que no se pudo practicar 'por no haber hecho la interesada caso alguno' tal y como se reflejó en diligencia de constancia de 16 de septiembre de 2016 del Jdo. de Instrucción nº 2 de Pamplona. Niega la persistencia en la incriminación. Alega que los testigos de referencia no pueden erigirse en prueba de cargo. Invoca la falta de lógica del relato de hechos objeto de condena, al haber ocurrido en un lugar del que no podía huir el recurrente, máxime dada su condición de militar destinado a la sección de escoltas durante 18 años, de lo que se concluye que la interpretación de la juzgadora carece de lógica, pues la interpreta como un 'convencimiento de impunidad que le pudo llevar a pensar que no respondería de su acción'.



TERCERO.- En el presente caso, una vez examinadas las alegaciones de las partes, la sentencia y la grabación del acto de juicio oral, conviene citar la STS 178/2018 de 12 de marzo Ponente, Luciano Varela, y la STS 663/2018 de 17/12/2018 Ponente Miguel Colmenero como referentes de la jurisprudencia más actual sobre la materia que es objeto de discusión en el recurso, la validez de la prueba preconstituida. En ambos casos se habla de la declaración de menores e incluso en esos casos se niega que la ausencia de los menores en el juicio sea la regla general. En la primera sentencia que la primera exploración de las menores se había celebrado sin presencia de abogado, que no es lo sucedido en el caso que enjuiciamos. E igualmente se alega una improcedente limitación del interrogatorio a la defensa, extremo que no coincide exactamente con de lo sucedido en el presente procedimiento en el que el abogado defensor, presente en la declaración ante el Juzgado, no efectuó preguntas al darle la palabra para ese trámite. Igualmente se produjo otra circunstancia que aquí no concurre, no se grabó el sonido.

'1.2.- El contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad 'de ejercer adecuadamente su derecho de defensa', a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral'. Tales precauciones han de ser funcionales a la posibilidad de someter por el acusado tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3 y La STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, y que permite especificar estos requisitos d) Para la incorporación del resultado probatorio pre constituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

68/2010, de 18 de octubre, FJ 5).

e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta contra Holanda ( STEDH de 10 de noviembre de 2005 ) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente, para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 6, en este concreto caso, la razón dada por los tribunales de primera instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las cuatro víctimas, no resulta suficientemente justificado y, por tanto, deriva de meras especulaciones.

En referencia a la ausencia de sonido dice: Por ello, a la quiebra para la legitimidad de este medio probatorio que implica la ausencia de justificación de su presupuesto, se añade ahora el incumplimiento de uno de los requisitos esenciales que autorizarían el traslado de su resultado al juicio oral.

Y esa infracción se muestra más relevante en la medida que la sentencia de condena se funda de manera prácticamente exclusiva en el testimonio de las menores a las que el Tribunal de instancia no ha podido ver cuando declaraban, ni, por ello, formular preguntas que despejaran las eventuales, sino probables, dudas que el testimonio de aquéllas pudiera suscitar.

......si no consta el presupuesto habilitante de la declaración en modo excepcional, y la práctica, incluso bajo ese formato, no aparece tampoco exenta de dudas sobre la suficiente garantía del derecho de la defensa a formular preguntas, es claro que la denegación de la prueba tal como venía interesada por la defensa, constituye un quebrantamiento de forma, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que se denuncia en el recurso. Por ello debemos declarar la nulidad del juicio oral y de la resolución sobre admisión de prueba, a cuyo momento ha de retrotraerse el procedimiento para que la causa sea nuevamente juzgada. Y ello con intervención de un tribunal en el que no se integren los mismos Magistrados que dictaron la sentencia que anulamos.' La sentencia objeto de recurso razona que se dan todos los requisitos del art. 448 LECR , excepto la presencia del investigado. Sin embargo, considera aplicable el art. 777.2 de la LECr que no exige la presencia del investigado. En ese precepto se exige que la diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial, con expresión de los intervinientes. La sentencia citada la STS 178/2018 de 12 de marzo Ponente, Luciano Varela, procedió a anular por ausencia de grabación al no poder oírse la declaración poniéndolo en relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo que exige la grabación para favorecer la inmediación.

En el presente caso, no nos encontramos ante la declaración de una menor de edad, luego, con mayor motivo su incomparencia en el acto de juicio debe ser excepcional y suficientemente justificada. Lo que se protege en las resoluciones del Tribunal Europeo y en definitiva en el Tribunal Supremo y Constitucional es la efectiva contradicción. En este caso se observa un déficit de contradicción manifiesto, tal y como alega la recurrente, no se han podido efectuar intentos de comparecencia, por medio de videoconferencia, al no haberse suministrado ningún domicilio en su país. Sólo se intentó su citación en Pamplona, domicilio en el que desde el primer momento se advirtió de que se iba a ausentar. Se concluye que, si la exigencia de demostrar la imposibilidad de asistencia al juicio está dando lugar a la nulidad de las sentencias en juicios con víctimas menores de agresiones o abusos sexuales, con mayor motivo esa exigencia de efectiva contradicción e inmediación deben ser exigibles para mayores de edad.

Al decaer la prueba preconstituida ha de estimarse la petición de la recurrente de revocación de la sentencia y absolución del recurrente.



CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. José Andrés Cayuela Castillejo, en la representación procesal que ostenta de D. Jesus Miguel , contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2018 en Procedimiento Abreviado 501/17 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid , que condenó a D. Jesus Miguel como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de veinte meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagados con imposición de costas; debemos revocar la mencionada resolución absolviendo aD. Jesus Miguel del delito por el que venía condenado; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECrim . ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.