Sentencia Penal Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8471/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20110129413
Nº Procedimiento: Apelación Penal 8471/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 417/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA
Negociado:AR
Apelante: Isidro
Procurador: MARIA ISABEL ESCARTIN GARCIA DE CECA
Abogado: BEGOÑA FIOL GARCIA DE LA BORBOLLA
SENTENCIA NÚM. 171 / 2019
Ilmos Sres
Presidente:
D. Pedro Izquierdo Martín
Magistrados:
Dª Pilar Llorente Vara
Dª Mercedes Fernández Ordoñez
En Sevilla a 22 de abril de 2019
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Asunto Penal nº 417-15 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 13 de
Sevilla por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Isidro , siendo parte el Ministerio Fiscal,
en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado; la ponencia ha sido
reasignada a la Ilma Sra. Dª Pilar Llorente Vara, tras su incorporación, por estar liberada de asuntos al formar
parte del tribunal de enjuiciamiento del Rollo nº 1965-17.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia contiene el fallo del siguiente tenor literal: 'Debo condenar y condeno a Isidro , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo a Isidro , del delito de robo en casa habitada consumado.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Isidro , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los autos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; con carácter subsidiario infracción de preceptos sustantivos: indebida aplicación del párrafo primero del art.21 en relación con el art. 20 y 131 del Código Penal , sobre circunstancias atenuante o eximentes de la responsabilidad criminal

SEGUNDO.- Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

En el presente caso, se cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo' , sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, uña modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde ,conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr .,al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio ,pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 ,5-2 94 ).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona , la convicción judicial se forma también con los gestos , expresión facial , tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron (T.C, de 16-1-95) Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.



TERCERO.- El Magistrado de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta las pruebas practicadas en el plenario y en concreto la declaración de la perjudicada Begoña , quien desde un inicio a mostrado una absoluta ausencia de interés por el procedimiento, si bien inicia interponiendo denuncia y acude a sede policial a efectuar reconocimiento fotográfico, identificando sin género de dudas al acusado Folio 48 y ss de las actuaciones en una composición fotográfica con cinco fotogramas de personas con características físicas similares, en distintas posiciones firmado el reconocimiento la testigo y el secretario. Pero, es que además la misma identifico al acusado como la persona que se hallaba en la azotea de su casa, reiterando que era quien estaba allí, llegando afirmar que desconoce si iba o no a saltar.

Es ella quien avisa a la policía, cuando el acusado estaba en su residencia a la que había accedido por la azotea y de ahí forzando las rejas de la ventana al dormitorio de la planta alta, estando toda la vivienda revuelta, ella no accedió hasta que llego la policía. Cuando se marchó la policía Begoña volvió a oír un ruido en la azotea de su casa, viendo al acusado todavía allí. La misma identifico en la Sala al acusado.

Por su parte el acusado se acogió a su derecho a no declarar no explicando su versión de los hechos por lo que se le acusa; si bien en sede policial y, en su declaracion en el Juzgado de Instrucción, admite haber entrado en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 a robar sin llevarse absolutamente nada, no encontrando nada de valor.

La Magistrada de lo Penal considera acreditado, el acceso por la azotea, la fractura de la reja, el hecho de que el objeto empleado para romperla estuviera en el interior, unido al reconocimiento fotográfico y a la identificación en Sala, así como el ánimo de lucro y la ausencia de consentimiento de Begoña .



CUARTO.- El recurrente insiste en el recurso en que el reconocimiento fotográfico no es prueba solida de cargo; respecto la validez del mismo se pronuncia la sentencia recurrida, razonándolo suficientemente y recogiendo la Jurisprudencia así SSTS 28 de marzo de 2012 y STS 28 de febrero de 2014 .

Sobre la identificación fotográfica la STS 4722/2015 de 10 de noviembre de 2015 , invocando otras anteriores señala que 'entre las técnicas permitidas a la Policía,como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico,que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional,con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias'.

Ahora bien,ello no implica,como continua explicando la sentencia indicada que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ).

En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

En el presente caso , no se aprecia el más mínimo indicio que permita inferir una posible sugestión policial en la identificación fotográfica realizada la testigo reconoció, sin género de dudas, al acusado Folio 48 y ss de las actuaciones en una composición fotográfica con cinco fotogramas de personas con características físicas similares, en distintas posiciones firmado el reconocimiento la testigo y el secretario.

No obstante, se hace necesario recalcar que al reconocimiento fotográfico, se une el efectuado por la perjudicada Begoña en la Sala, como la persona que vio en la terraza de su domicilio. La sentencia recoge Jurisprudencia sobre los reconocimientos efectuados el juicio oral, entre otras, STS de 9 de abril de 2014 , en la misma se recoge que ' el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso en ruedas anteriores ( STC 172/97 ).'.

Por su parte el acusado se acoge a su derecho a no declarar, lo que impide conocer su versión de los hechos; si bien, como decíamos, en la declaración prestada en sede policial y, en el Juzgado de Instrucción, admite haber entrado en la vivienda sita en la CALLE000 a robar, ello unido, al resto de pruebas valoradas correctamente en la sentencia, son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Teniendo en cuenta lo expuesto, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no podemos considerar injustificadas las conclusiones a la que ha llegado la Magistrada respecto a la responsabilidad del recurrente en los hechos, en la forma recogida en los hechos probados.



QUINTO.- Alega el recurrente con carácter subsidiario, infracción de preceptos sustantivos: indebida aplicación del párrafo primero del art.21 en relación con el art. 20 y 131 del Código Penal , sobre circunstancias atenuante o eximentes de la responsabilidad criminal.

Respecto a la prescripción alegada por el recurrente, el recurso no recoge el periodo de supuesta paralización de las actuaciones, sino que se limita a establecer el tiempo desde que se producen los hechos hasta el momento actual, solicitando que se compruebe si ha existido dicha paralización; del contenido de las actuaciones no se observa que las mismas hayan estado paralizadas durante el periodo recogido en el art.

131 del CP ., pues constan actuaciones procesales que interrumpen la prescripción como declaraciones de perjudicada y testigo, (folios 173, 187 de las actuaciones); auto de incoacion de procedimiento abreviado (folio 232), auto de apertura de juicio oral (folio 239), auto decretando la detención del recurrente (folio 271), auto de admisión de prueba dictado por el Juzgado de lo Penal (folio 326) y otras que, en ningún caso, sobrepasan el termino legalmente establecido para apreciar la prescripción. Pero es más, el acusado ha estado requisitoriado lo que ha colaborado al retraso del enjuiciamiento; y aun así, se le ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto a la atenuante de drogadicción la sentencia recoge que no puede apreciarse dicha atenuante, al no aportarse documento ni pericial alguna que lo acredite, correspondiendo su constatación a la defensa.

En efecto el T.S. tiene declarado de forma reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben hallarse, a efectos de su apreciación, tan probados como el hecho delictivo mismo, sin que puedan suponerse nunca.



SEXTO.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidro , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, del Juzgado de lo Penal número 13 de Sevilla , dictada en Asunto Penal nº 417-15 y, en consecuencia confirmar la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.