Sentencia Penal Nº 171/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 336/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 171
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 13 de julio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 336/20, el
Procedimiento Abreviado núm 3/20, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito contra la
salud publica, siendo apelante Jose Francisco representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López
Gonzalez y defendido por el Letrado Sr. Gómez Ponce, cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 12/02/20, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'El acusado Jose Francisco , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE n.º NUM000 , en situación irregular en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hasta el día 26 de agosto de 2019 se ocupaba en la preparación y cultivo de plantas de marihuana con destino al tráfico ilícito, y realizaba dichas tareas en una instalación al efecto en un espacio de unos 50 m2 (recinto A) ubicado junto a otros recintos del Polígono NUM001 , parcela NUM002 de Matagorda, de El Ejido (Almería), estableciendo dicha plantación por la vía de hecho sin justo título toda vez que el propietario del terreno donde se hallaba la plantación fue D. Juan María , y está fallecido, sin que conste la titularidad de dicho terreno al momento de los hechos. Por los agentes de la Guardia Civil del Puesto de Adra (Almería), en el operativo policial realizado, a las 10:45 horas del día 26 de agosto de 2019, en el invernadero ubicado en la referida parcela, compuesto de seis recintos vallados, desprovistos de cualquier cubierta, pero tapados por plástico, intervinieron un total de 3.639 plantas de marihuana, con un peso provisional de 117,628 kg y tres motores de riego, que se hallaban plantadas con sistema de riego, fertilizantes y fumigación. Del total de la sustancia intervenida, en el recinto A de la parcela, atribuible al acusado, se incautaron 255 plantas de marihuana, con un peso neto de 1.631,39 gr. De haber materializado su propósito de venderla el acusado habría obtenido un ilícito beneficio de 2.528,65 €, según baremo que confecciona la Dirección General de la Policía, Oficina Nacional de Estupefacientes para segundo semestre de 2019. No ha quedado acreditada la participación del acusado en la preparación y cultivo de las plantas de marihuana intervenidas en los otros cinco recintos (B a F) de la referida parcela.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Condeno al acusado Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 2 meses de prisión, siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, con imposición de las costas procesales causadas.

Se ratifica la medida cautelar de prisión provisional del acusado, acordada por auto de 28 de agosto de 2019 , en tanto esta sentencia adquiera firmeza, en su caso.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga intervenida, si no se hubiese destruido ya, incluidas las muestras.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito por el que ha sido condenado.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal quién solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado como autor de un delito contra la salud publica, impugna la sentencia de primera instancia alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por cuanto no existe auto de entrada y registro que legitimara la actuación de los agentes de la Guardia Civil, en segundo lugar, error en la apreciación de las pruebas pues el acusado negó en el plenario los hechos que se le atribuían y si lo reconoció en fases anteriores fue porque estaba presionado y finalmente reitera la apreciación de las atenuantes alegadas en la instancia, alegaciones a las que se opone el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la falta de autorización judicial que legitimara la actuación de los agentes de la Guardia Civil, debemos indicar que dicha cuestión no fue alegada al inicio del Juicio Oral, como cuestión previa pese a que en el articulo 786 de la LECRim existe una previsión expresa sobre dicho particular. De este modo se ha impedido, en la instancia, al Ministerio Fiscal efectuar alegaciones sobre dicho extremo, y sobre todo se ha obviado un pronunciamiento por parte de la Magistrada que conoció del Juicio Oral. No obstante debemos indicar que ninguna vulneración de derecho fundamental se ha ocasionado, en la medida en que la actuación de los agentes de la Guardia Civil tuvo lugar en parcelas agrícolas en las que no existía ningún tipo de vivienda o inmueble que pudiera servir de morada. Se trataba de parcelas delimitadas con palés de madera y cubiertas con malla, que no constituían domicilio, de modo que no se ha infringido ni el articulo 545 de la LECR ni por supuesto, el articulo 18 de la Constitución Española.

En segundo lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba indicando que el acusado negó su participación en los hechos en el plenario. Debemos advertir que tanto ante la Guardia civil cono en el Juzgado de Instrucción, el acusado reconoció ser responsable de las plantas de marihuana ubicadas en la parcela A. Los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, indicaron que ellos se encontraban en el interior de la parcela A cortando las plantas de marihuana y se presento allí el acusado diciendo que esas plantas eran suyas. Se le dijo por los agentes que se marchara a por su identificación, y al rato volvió y se identifico como el acusado. Ambos agentes niegan que detuvieran al acusado en un callejón. El acusado en el Juzgado de Instrucción y a presencia de su Letrado- que no objeto nada- dijo (fol 48) que sabia porque motivo estaba detenido y que la plantación de la casa es suyo, pero solo lo de la casa no lo del invernadero.

Se le exhibió el folio 6 del atestado y manifestó que su plantación es la que consta en el recinto A y tenia 230 plantas y exhibido el folio 7 reconoce como suyas la plantación registrada en la foto numero tres que se refiere al recinto A. Es decir, su declaración fue del todo precisa y detallada, y sin embargo en el plenario vino a decir que se encontraba en un callejón cercano al lugar de las plantaciones y que como no había nadie mas allí, la Guardia Civil sin motivo le detuvo, para insinuar posteriormente que estaba presionado y que el Abogado le insistió en que tenia que reconocer los hechos. La Magistrada con buen criterio, a nuestro juicio, ha optado por otorgar mayor valor probatorio a la declaración sumarial haciendo aplicación de la doctrina sentada por el TS que en STS 258/12 de 3 de abril, citando otra anterior STS 1055/2011, de 18 de febrero viene a decir ' Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la LECrim , a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS nº 1105/2007 y la STS nº 577/2008 .' Se insiste en la no concurrencia de los elementos del delito del articulo 368, sin dar mayor explicación, no compartimos tales argumentos. Dicho articulo describe las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública, al referirse no solo a los que realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal y a quienes las posean con aquellos fines. En una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, desde la tenencia con esa finalidad, hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite.

Entendemos que el articulo 368 del Código Penal ha sido correctamente aplicado por la Magistrada - sin incurrir en la vulneración denunciada - y sin que apreciemos inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo, razones que nos llevan a confirmar la sentencia dictada.

Para finalizar, se insiste en la aplicación de la atenuante de confesión de los hechos y en la atenuante de toxicomanía, sin ofrecer argumentos que desvirtúen los datos reflejados por la Magistrada en su sentencia, reiterando lo dicho en el Plenario, razones que nos llevan a acoger y hacer nuestro lo expresado en la sentencia sobre este extremo.



TERCERO- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Jose Francisco contra la sentencia dictada con fecha 12/02/20 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.