Sentencia Penal Nº 171/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 138/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000138/2020

NIG: 3501643220170015575

Resolución:Sentencia 000171/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000145/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Aurora

Perito: Victor Manuel

Perito: Abelardo

Encausado: Adrian; Abogado: Orlando Martin Carrion; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez

Encausado: Adolfina; Abogado: Orlando Martin Carrion; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez

Apelante: Federacion Insular De Tiro Olimpico De Gran Canaria; Abogado: Jeronimo Del Toro Vega; Procurador: Agustin Daniel Quevedo Castellano

SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de junio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de procedimiento abreviado 145/19 del que dimana el presente Rollo número 166/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas por delitos de apropiación indebida, estafa y administración desleal pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la FEDERACIÓN INSULAR DE TIRO OLÍMPICO DE GRAN CANARIA representada por el procurador Sr Quevedo Castellano y asistida por el abogado Sr Del Toro Vega, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Dña Adolfina y D Adrian representados por el procurador Sr Ortega Jiménez y asistidos por el abogado Sr Martín Carrión.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 29 de noviembre de 2019.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Obsérvese que para la conclusión absolutoria la Ilma Magistrada de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011:

Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la la Sentencia de 20 de febrero de 2017:

'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

Insistiendo la Sentencia de 3 de octubre de 2017 en que:

'Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.'

Y por fin la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 confirma:

'Hemos dicho en numerosos precedentes que la valoración de la credibilidad de los testigos desborda el objeto de la casación penal (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas). Ello es lógico y entronca con la naturaleza misma del recurso de casación. La defensa no puede pedir de esta Sala que antepongamos la credibilidad de lo que dijeron unos testigos a la que merecen otros, cuyos respectivos testimonios no hemos presenciado '.

SEGUNDO.- Por tanto la cuestión no es otra que determinar si la Magistrado de instancia si la valoración efectuada resulta ser arbitraria o absurda que en palabras del legislador se traduce en los términos utilizados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudiera tener relevancia.', ninguno de estos defectos concurre, y es que la la Ilma Magistrada de instancia deshecha cada uno de los delitos objeto de acusación (vaya por delante que la mención al artículo 251.3 del Código Penal se trata de un mero error que en nada empece la excelente sentencia) y así:

No se tiene por acreditados (o para ser más correcto no se estiman como constitutivos de infracción penal) los hechos imputados a Dña Adolfina pues aún cuando es cierto que la misma percibió la remuneración de 500 euros una vez cesada en su cargo, se acreditó que la misma siguió prestando servicios una vez extinguida la relación, hecho acreditado por prueba testifical y documental,por lo que se estima la inexistencia de infracción penal, máxime cuando esta continuidad en la prestación resultó, cuando menos, consentida por la nueva Junta Directiva de la Federación querellante, que no sustituyó de manera inmediata a la acusada absuelta.

Al hilo de esta encausas su alta en la Seguridad Social no constituye sino el cumplimiento de una obligación al estar prestando servicios para la Federación, el que no se haya recabado el consentimiento del órgano colegiado en modo alguno transmuta el cumplimiento de esta obligación en ilícito, a lo sumo podría conllevar responsabilidades disciplinarias.

Por lo que hace a los pagos de 200 euros y el abono de gastos de abogado en la sentencia se afirma que los primeros eran habituales entre los miembros de las Juntas para indemnizar los gastos telefónicos y se optó por este método, como así ha resultado de la prueba testifical; prueba que también acredita y justifica el abono de los gastos de abogado en virtud de un procedimiento disciplinario incoado frente D Adrian (como dice la sentencia si se trata de un procedimiento disciplinario solo cabe concluir con que se trata de hechos relacionados con el ejercicio de su cargo), siendo igualmente plausible el segundo de los argumentos, la demora en el abono se debió a la no aportación de la minuta.

Por lo que hace al exceso de precio de las pistolas vendidas a la Federación, existen pericias, la testifical justifica el que se depositaran en la vivienda del acusado por carecer la Federación de un lugar habilitado para su custodia, cierto es que existe una pericia que tasa las armas en 500 euros, más de nuevo se trata de poner en duda la valoración que se efectúa de una prueba persona, debiendo recordarse que la pericial tiene esta condición, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo 260/20 de 28 de mayo cuando señala:

'Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial hubiere sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (entre otras STS 852/2015 de 30 de diciembre y las que en ella se citan)'.

Y la sentencia resta valor a esta pericia ante la falta de comprobación de las armas y de conocimiento sobre la materia de su redactora, a lo que se ha de añadir la existencia de pruebas documental y testifical que las confieren una valor coincidente con el de venta.

Y por lo que hace a la 'desviación' de diverso, teniendo en cuenta que la Junta Directiva entrante, por las razones que fueran, se negó a la recepción y que el local federativo no tiene espacio para su depósito, no existe tampoco ilícito penal, teniendo igualmente presente que un testigo, miembro en su momento de la Junta, señaló que él hizo uso de una impresora, por lo que no parece que su existencia se hubiera ocultado como se viene a sostener por la parte recurrente.

TERCERO.- Para la resolución de la última de las cuestiones pasa, la condena en costas en la instancia, parece pensada la Sentencia del Tribunal Supremo 243/20 de 26 de mayo, dictada en un asunto muy similar al que ahora nos ocupa relativo a una Comunidad de Propietarios, y señala esta Sentencia:

'Hay que recordar que el objeto de este proceso penal era la acusación al imputado Gumersindo, como administrador de la finca, de tres delitos, uno de apropiación indebida, otro de intrusismo y uno más de administración desleal.

La Audiencia absuelve al acusado, pero condena en costas a la acusación particular por temeridad.

El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en estos casos (sentencia absolutoria), cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas de la acusación particular, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Solo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998, citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia.'

Uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

Ahora bien, si la acusación conoce que la sustentación fáctica del acta de imputación se basa en unos hechos falsos o inexistentes, podemos estar en presencia de la comisión de un delito de acusación falsa, y eventualmente, en la condena en costas por mala fe en la acusación.

Atención especial merece, sin embargo, el caso de que no se hayan probado los hechos que sustentaban el acta de acusación, pues en este caso la cuestión debe ser mucho más modulada a efectos de si estamos en presencia de temeridad en la acusación, o no.

Esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos.

Constatamos que la controversia comprendía los tres cargos que ejercitaba la acusación particular. Por el primero, se habría apropiado el acusado de dos extracciones bancarias ordenadas por él en la cuenta de Comunidad, una vez que había sido cesado en la administración de tal finca, y por tanto, carecía de poderes de actuación en la cuenta bancaria. El segundo, que ejercía la profesión u oficio de administrador de fincas, sin tener la titulación correspondiente. El tercero, que había administrado los bienes de la Comunidad en perjuicio de la misma'.

Añadiendo

'Así, hemos dicho ( STS 7 de Julio de 2009) que: 'ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 899/2007, de 31 octubre). Ahora bien, en cuanto a lo aquí debatido hemos de convenir, para estimar el motivo, que la Sentencia del Tribunal Supremo 384/2008, de 19 junio, ya expone que no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez Instructor.'

Hemos dicho en STS 190/2016, de 8 de marzo, que, como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio).

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo).

Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim- en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim.). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim.). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

Es por ello que la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, o que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, caprichosa, inspirada, en suma, en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia'.

Y concluye:

'Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim.- en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado ( art. 299 y 777 de la LECrim.). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 99/2016 de 18 de febrero).

En consecuencia, procede la estimación del motivo, y dejar sin efecto la condena en costas por temeridad a la acusación particular'.

Pues bien en nuestro caso es evidente que el Ministerio Fiscal no acusó, pero no formulo acusación por inexistencia de los hechos, sino, como dijimos al principio, por entender si irrelevancia penal. Es más, todos y cada uno de los hechos objeto de acusación resultaron acreditados, y tal es así que Ilmo Magistrado Instructor consideró la posible comisión de delitos, acordando la continuación del procedimiento tras una completa investigación, el que los indicios que permitieron la apertura (y posterior celebración) del juicio oral, fueran enervados por la prueba de descargo, permiten sostener ni la mala fe ni, desde luego, la temeridad al sostener el ejercicio de la acción penal, por lo que esta última alegación del recurso ha de ser estimada, dejando sin efecto la condena en costas.

CUARTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN INSULAR DE TIRO OLÍMPICO DE GRAN CANARIA y en su consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas efectuada en la instancia y declarado de oficio las devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior Resolución por los/a Illmos/a Sres/a Magistrados/a que la han dictado, doy fe.