Sentencia Penal Nº 171/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 136/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0044251
Procedimiento Asunto penal 136/2020 (Recurso de Apelación 104/2020)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Marcial
PROCURADOR D./Dña. JOSÉ CARLOS ROMERO GARCÍA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 171/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a nueve de junio de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 580/2019, sentencia de fecha 16/07/19, en la que se declara probados los siguientes hechos: 'Sobre la 23:45 horas del día 2 de noviembre de 2018, en la calle Argumosa de Madrid, se encontraron los acusados Marcial y Pablo , ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables -consta que fue ejecutoriamente condenado en sentencia filme de 27.11.2015 del Juzgado de lo Penal n° 18 de Madrid en la causa 39/2015 por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de 6 meses que fue suspendida el 9.02.2016 y acordada su remisión definitiva con anterioridad a estos hechos-; y con antecedentes penales computables el segundo, al constar que fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 5.10.17 por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Madrid en la causa 25/2015 por un delito contra la salud pública a la pena de de 6 meses y 1 día de prisión y multa de 8€.

Tras una breve conversación entre ambos, Marcial sacó de la zona genital del interior de su pantalón, una bolsita que entregó a Pablo que contenía 10'134 gramos de marihuana con el 16'4% de TCH, recibiendo a cambio de éste último 30€ en tres billetes de 10€, lo que fue observado por agentes policiales que, de paisano, realizaban sus funciones de prevención de la seguridad ciudadana, identificándose como tales y procediendo al cacheo de seguridad de ambos acusados, interviniéndole a Marcial en los bolsillos de la chaqueta y pantalón que vestía, además de los tres billetes de 10 euros que acababa de recibir del otro acusado: 3 bolsitas de plástico trasparente conteniendo un total de 3'846 gramos de marihuana con una pureza del 13'8% de TCH; una bolsita que también contenía 5'391 gramos de marihuana con una pureza del 15'1% de TCH; y cuatro bolsitas de plástico que contenían un total de 1'479 gramos de cocaína con una pureza del 20'8% (0'29 gramos de cocaína pura).

Estas sustancias estupefacientes tenían un valor en el mercado ilícito de 146'1€ (incluida la vendida al otro acusado), y las poseía el acusado con la finalidad de traficar con ellas y facilitar el consumo de terceras personas.

En el cacheo de seguridad practicado a Pablo se le incautó en uno de los bolsillos de la chaqueta que vestía una bolsa de plástico trasparente que en su interior guardaba 9 bolsitas de plástico transparente con un total de 13'077 gramos de marihuana, con una pureza del 16'8% de TCH, sin que conste acreditado que estuvieran destinadas para su trasmisión a terceras personas.

Además a este acusado se le intervinieron 30€ distribuidos en un billete de 10€ y otro de 20€, sin que conste acreditado que procediera de la venta ilegal de la sustancia estupefaciente.

No se ha acreditado que Marcial , en el momento de los hechos, sufriera adicción ni actuara bajo la influencia del consumo de sustancias estupefacientes'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Marcial como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada, y se dará el destino previsto al dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.'

TERCERO.- Con fecha 12/02/2020 se dictó auto en cuya parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento: 'Rectificar la sentencia nº 53/2020 de fecha 6 de febrero, en el sentido de rebajar la pena de multa proporcional a 89 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, por lo que el fallo quedará redactado en la siguiente manera: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Marcial como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 89 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada, y se dará el destino previsto al dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra'.



CUARTO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Marcial , recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.



SEXTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 09/06/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a las siguientes.



SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Marcial como autor de un delito contra la salud pública en los términos ya dichos y frente a esa resolución se alza el encausado oponiendo los motivos a continuación objeto de análisis, e impetra su absolución.



TERCERO.-I. En primer término, el Sr. Marcial denuncia vulneración de artículo 24 de la Constitución española en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por error en la apreciación de la prueba, pues a su parecer los tres pilares probatorios en que la Sala asentó la condena fueron desacertadamente valorados, a saber, el testimonio de los agentes de policía con números identificativos NUM000 y NUM001 , la ocupación de sustancia estupefaciente en cierta cantidad y pureza -cocaína y marihuana- y el hallazgo entre las pertenencias del acusado de dinero fraccionado, que la Sala consideró demostrativo del ilícito comercio.

En el desarrollo del motivo el disconforme, con designio de justificar la tenencia de la droga, alega que era drogodependiente, a pesar del resultado de sus análisis.

El segundo alegato niega la existencia de prueba bastante para estimar desvirtuada la presunción de inocencia e invoca el artículo 24.2 de la Constitución española.

II. Cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

Por tanto, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

III. Centrándonos en los concretos reproches que hace el recurrente fácil es constatar que la fuente probatoria es irreprochable, la racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, que el peso incriminatorio concedido tiene justificación lógica y que la Sala desvela en lo preciso el iter de su convencimiento, descartando al paso el discurso exculpatorio del reo y del Sr. Pablo por falta de verosimilitud y corroboración objetiva alguna.

Así, en lo que hace a la declaración de los miembros de la policía, lo cierto es que manifestaron categóricamente haber visto al recurrente vendiendo droga, haber percibido el intercambio y que ocuparon en su poder la sustancia y dinero que reseña el factum, deponiendo asimismo sobre cómo encontraron en posesión del coencausado absuelto la sustancia transmitida, además de otras papelinas, por mucho que lo niegue el reo, a la par que censura la inferencia de que la posesión estaba preordenada al tráfico.

IV. La doctrina legal recuerda que ' el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional' - STS 1142/2001, de 12 de junio-, pues ' ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver' STS 1321/2003, de 16 de octubre -.

Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

En el caso que nos entretiene, además de portar el acusado las sustancias referidas en el factum, por un total de 9,237 gramos de marihuana y 1,479 gramos de cocaína, presentada en envoltorios con las cantidades y grados de pureza allí descritos en acomodo al análisis pericial del Instituto Nacional de Toxicología - no impugnado por la partes-, resulta que la distribución y empaquetado era en unidades y se halló también los billetes de 10 euros entregados por el comprador, sin que por otra parte, y conforme después razonaremos conste probada la toxicomanía del reo en aquel momento y, en definitiva, se concitan varios de los indicios habitualmente empleados para deducir el destino al tráfico.

En efecto, aunque el recurrente afirma que a la sazón era consumidor intermitente y habitual de droga ese extremo carece del preciso refrendo probatorio, y la prueba aportada -análisis de orina practicado en el SAJIAD el día 4 de noviembre de 2018- arrojó resultado negativo a pesar de la tesis de reo, que había consumido en aquellos días. Además el Sr. Marcial no acude a ningún centro de atención a las adicciones, aunque reciba ayuda de SOS Racismo, que entre sus funciones no tiene la ayuda a drogodependientes sino la lucha contra la xenofobia y el racismo.



CUARTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marcial contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2020, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 2345/2018, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.