Sentencia Penal Nº 171/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 210/2021 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº Número de resolución

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (ponente).

D. RAFAEL LARA GÓNZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 22 de julio del 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 210/2021, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 366/2021 - 00 del Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra el acusado: Marcial, nacido el NUM000 del 1984, en DIRECCION000, hijo de Plácido y de Guillerma, con DNI nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM002 de Pamplona/Iruña, C.P. 31000, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en prisión provisiona por esta causa, representado por el Procurador D. BARTOLOME CANTO CABEZA DE VACA y defendido por el Letrado D. IVAN JIMENO MORENO.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial que dio lugar a que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona incoara las DP 366/21.Acordada la apertura de juicio oral, se remitieron las actuaciones a esta audiencia que, tras incoar el rollo correspondiente, ha celebrado el acto del juicio el día 21 de julio de 2.021. Como cuestión previa la defensa ha aportado el siguiente documental: 1) plaza proyecto hombre, 2) informe, de 1.06.21. 3) informe de 15.11.19 episodio psicótico, 4) informe de 2303.21, 5) informe de historial tóxico, 6) informe de existencia de hijo en España, 7) justificantes de hacienda foral sobre deudas tributarias, 8) copia libro de familia, 9) contrato de arrendamiento de vivienda, 10) requerimientos extrajudiciales sobre deudas, 11) auto de la sección primera sobre la primera causa donde se le suspensión la condena y el 11.12.19 se acordó cumplido el tratamiento. Practicándose la prueba solicitada y declarada pertinente, con el resultado que obra en la grabación.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 1º inciso 1º del C.P.III. De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P. Por ello, procedería imponer al acusado la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000,00€. Así mismo, se interesa la destrucción de las sustancias intervenidas conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del C.P.

TERCERO. -En el acto del juicio oral, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado. Para el caso de condena, interesó se apliquen cuatro circunstancias atenuantes, concurrentes y de forma simple o como eximentes incompletas, cuales son: estado de necesidad, confesión o confesión tardía, colaboración con la justicia, anomalía o alteración mental por adicción a tóxicos; entendiendo además de aplicación el artículo 376 del CP y debiéndose rebajar en uno o dos grados la pena.

Hechos

Marcial, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 14 de marzo de 2018 en el P.A. nº 334/2017 seguido ante la sección Primera de la Audiencia Provincial a la pena de 3 años y 3 meses como autor responsable de un delito contra la salud pública y en Sentencia de 8 de septiembre de 2020 dictada en el P.A. nº 590/2019 seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, sobre las 10,00 horas del día 14 de febrero de 2021, circulaba con el vehículo matrícula ....YQY por la carretera N-240-A sentido Pamplona. En ese momento y por causa de un incidente de circulación con el vehículo no logotipado que conducía el policía foral nº NUM003, este decidió detener el vehículo, interesando el apoyo de su compañero, policial foral 480 que circulaba en otro vehículo por detrás suyo. Como fuera que los agentes apreciaron un notorio nerviosismo en Marcial, procedieron a registrar el vehículo, localizando, oculto bajo la tapa de la rueda de repuesto que estaba en el maletero, una bolsa con un paquete que contenía 997,51 gramos de cocaína, con una pureza del 70,5% (703,24gramos puros), que portaba para posteriores actos de donación y venta. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 35.839€.

No ha quedado acreditado que Marcial, antes de saber que el delito se dirigía contra él, confesara los hechos, pues tan solo, cuando los agentes de policía foral encontraron e intervinieron el paquete, reconoció que el mismo tenía cocaína y que se limitaba a transportarla.

No ha quedado acreditado que Marcial facilitara información concreta y datos relevantes para la incoación de unas diligencias previas por tráfico de drogas, siendo que la misma, de la que no consta el resultado, se incoó como consecuencia de la intervención judicial y posterior clonado de su teléfono móvil.

No ha quedado acreditado que Marcial, se encontrara en una situación de tal precariedad económica que, con merma de su voluntad, obrara movido por la misma.

Marcial, pese haber completado en 2.019 el tratamiento de desintoxicación impuesto en la ejecutoria de la sección primera de la Audiencia Provincial, ha vuelto a consumir, sin que se haya acreditado que, tras los hechos, nuevamente haya seguido un tratamiento con resultado positivo.

A la fecha de los precitados hechos, el acusado presentaba una estructura de personalidad disfuncional y vulnerable asociada a consumo desustancias psicoactivas. Se acredita que el encausado se encontraba, en el tiempo de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, en un estado de abstinencia al consumo de sustancias tóxicas psicoactivas, no habiendo quedado probado tuviera parcialmente anuladas o mermadas sus capacidades mentales intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.-Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del 368.1 CP, cuyo literal es el siguiente:' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

El tipo contra la salud pública de tráfico de drogas ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como de peligro abstracto y de consumación anticipada, en la que son excepcionales las formas imperfectas de ejecución.

Los elementos o requisitos del referido tipo básico del 368 CP dada su dicción literal e interpretación jurisprudencial son, en síntesis, los siguientes: 1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte,tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el supuesto que ahora se enjuicia estamos ante un acto tenencia. 2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005). 3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

Ni que decir tiene que en el habitual supuesto de tenencia de sustancias resulta del todo punto indispensable la necesidad de probar certeramente la voluntad bien de tráfico, o de favorecimiento, promoción o facilitación, que puede partir de la base de la existencia 'de un conjunto de circunstancias concurrentes en el caso , entre las que figura, claro está la posesión de una cantidad superior a la normal, de tal manera que, como ya ha dicho en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, un sólido indicio de posesión orientada finalísticamente al tráfico se deriva del hecho del hallazgo de una importante cantidad de sustancias estupefacientes que, por su cuantía, desdeñe por si solo que se trate de cantidades dirigidas a autoabastecerse.

SEGUNDO. - Prueba practicada en el plenario.

Marcial, acusado, previa lectura de sus derechos a preguntas del MF señaló que el día 14.02.21 fue parado por policía foral cuando conducía un vehículo; que no sabía lo que había en el paquete, pero reconoce que le dieron 600 euros para transportarlo y, como tenía deudas y problemas anteriores y necesitaba el dinero, acepto. Que no pensó el daño que le haría hacer eso. Solo que necesitaba el dinero. Afirmó que lo sentía mucho y prometió no volver a hacer nada similar. Dio su palabra de que no lo hizo ni por gusto ni por avaricia. Le dijo a la policía foral lo que le pasaba. Que ya le dijo a la policía que la persona que se lo dio era violenta y en la cárcel le pueden hacer daño, que si se hacía una investigación encubierta si les diría. Que le explicó a la policía donde lo había recogido y a quien se lo tenía que dar y que el no llego a ver el paquete y que lo comprobaran con sus huellas; que ellos le dijeron que no le cogería huellas y sería un colaborador encubierto. Preguntado donde le entregaron el paquete, dice que le dieron la ubicación para ir a Madrid, el destinatario era de Pamplona, pero no le dijeron que era cocaína, sino que le daban una cosa de Madrid para unos amigos en Pamplona y que en un día se ganaría 600 euros. Fue a Madrid a por el paquete, no sabía que traía droga ni el tipo de droga. Que a la policía les dijo que la persona traficaba y tenía un laboratorio. Que no llego a cobrar nada. El coche era de Amador que, como tenía el carnet retirado, se lo dejó. Que, en el coche, el paquete lo metieron en una bolsa debajo de la rueda de repuesto del maletero, que lo hizo una de las personas con las que se encontró en Madrid, la policía le dijo que tomaría huellas. Preguntado si con todo esto no sospecho que el paquete tendría droga, dijo que no. Preguntado si ya tenía dos condenas por tráfico de drogas suspendidas, dice que sí, pero no se paró a valorarlo, sino que solo pensó en pagar las facturas con los 600 euros que le ofrecieron.

A preguntas de su defensa, dijo que llegó a Madrid sobre las 07.00 horas, a la CALLE001 del BARRIO000, el destinatario en Pamplona era Bernabe, que es de República Dominicana y acababa de salir de prisión y le dijo que no tenía carnet de conducir y le ofreció ganar 600 euros a ganarse en 5 o 6 horas. Que estuvo en prisión por tráfico de drogas y por una paliza. Que debía llevar el paquete donde la ballena verde, en un portal. Que no sabe si la policía foral ha hecho la investigación encubierta que él les pidió, ni si paso algo. Que si la policía no lo puso en el atestado es porque él lo pidió así por temor a una venganza por chivato. Que es toxicómano y lo ha pasado muy mal, que tenía paranoias y brotes psicóticos y, para que no le llamen loco, se fue y dejo los tratamientos. Que le maltrataron desde los 8 o 9 años y fue violado por su tío, su padre y su madre, llegando a comer heces. Que en 2.012 se encontró con un hermano con problemas de alcohol y violencia que le incitaba a beber y pelear y tenía que estar encima de él para cuidar de su madre en la calla y, finalmente, decidió alejarse de la casa. Ya no pudo estudiar y se juntó con malas compañías hasta ahora. Es consumidor de drogas desde hace muchos años y pide ayuda porque está derivando en problemas psiquiátricos y tiene un hijo pequeño al que quiere cuidar. Que ahora tiene plaza para ingresar en Proyecto Hombre en régimen cerrado; que pide a la sala que le perdone, que no desaprovechará la oportunidad. Que en el centro penitenciario no le ayudan ni le preguntan los psicólogos ni nadie; tampoco el forense en tan poco tiempo ha podido ayudarle y entender sus problemas; que quiere que le hagan analíticas para controlarle porque si no, es imposible que deje de consumir; que necesita ir a proyecto hombre porque en la cárcel hay droga y como no tiene nada que hacer, consume todo lo que puede; que está consumiendo pastillas todos los días, porque no puede acceder a la cocaína. Que no le atienden ni le hacen analíticas y siente que le faltan pocos días de vida. Que tenía muchas deudas, de gas de 200 euros, el seguro del coche, el colegio del niño, la comida, que solo cobraba 400 euros. Que la cárcel no es una reinserción, le hunde más y no le dejan trabajar ni ayudar ahí a su familia.

POLICIA FORAL NUM003, testigo, a preguntas del MF manifestó previo juramento, que el 14.02.2021 pararon un Ford Focus sobre las 10.00 horas; que volvían de tomar un café en coches separados y vio que el coche de delante iba muy despacio y manipulando el teléfono por lo que le adelanto para seguirlo y ver qué pasaba. En ese momento, en una reducción de carriles el coche del acusado se le vino enciman y tuvo que maniobrara para evitarlo, cree que puso el prioritario y lo paró a ver qué pasaba, porque le dio un susto tremendo. Era un coche camuflado. Al parar el coche, se identificó como policía foral con el carnet y al compañero le avisó por radio para que fuera a ayudarle y, mientras vino, llamó por radio con la documentación y, al pasarlo a la central le dijeron los antecedentes por tráfico de drogas. Al llegar el compañero, como además vio al acusado nervioso, lo cachearon y registraron el vehículo ya que decía cosas incongruentes de que venía de DIRECCION001. En el vehículo localizaron el paquete en la rueda de repuesto, debajo de la tapa de esa rueda en el maletero. No era una careta al uso, sino que estaba debajo del panel que tapa la rueda de repuesto. Que en ese momento el acusado, al preguntarle qué era lo del paquete, les dijo que es cocaína, un kilo de cocaína. Se derrumbó porque les dijo que tenía una condena anterior y esto le iba a suponer entrar 6 años en prisión, que lo hacía por necesidad, porque le daban 1.000 euros. Entre las distintas cosas que les dijo, una de ellas era que venía de Madrid, pero tampoco era muy claro, también dijo de DIRECCION001. Sí que dijo que era una mula y que cree recordar que algo dijo de que le pagaban 1.000 euros. Una vez en dependencias de policía no les explicó de donde venía ni le dio nombre de las personas que le habían vendido la droga para que ellos las investigaran. Que no les facilito nombre y apellidos de las personas ni ellos le dijeron que iniciaban una investigación encubierta. Solo dijo que venía de Madrid de un piso con una guardería a las 06.00. Que no les dio ningún dato concreto para poder abrir una investigación. Sí que iniciaron una investigación para clonar el móvil, porque les dijo que ahí tenia las llamadas, pero no fue concluyente, solo pudieron determinar la zona en la que fue la entrega. Había teléfonos de comunicaciones con otras personas también en Pamplona, pero en base al teléfono en otras previas que ellos iniciaron y todo se cerró sin resultado. De Madrid no se sacó nada y de Pamplona, por el teléfono y el trabajo de calle de ellos, se hizo un par de incautaciones de marihuana, pero nada más.

A preguntas de la defensa, reitera que el acusado les dijo de forma espontánea que era 1 kg de cocaína. Que por el móvil de acusado se iniciaron unas diligencias previas. Que supone que no llego a nada porque le ha llegado un oficio para devolver las evidencias e incluso el dinero. Que Bernabe, era el investigado, y desconoce cuál fue su letrado. Que las de Madrid no llegaron a nada. Preguntado si sacaron huellas y ADN del paquete, dijo que se hace de oficio al remitir al laboratorio el paquete, que, si no consta en este caso, es que no se llegó a enviar. Que el paquete era opaco y estaba dentro de una bolsa de cartón o papel de Berska.

POLICIA FORAL NUM004, previa promesa de decir verdad, a preguntas del MF señaló que el 14.02.2021 su compañero detuvo un vehículo y el acudió el apoyo a su solicitud. Al llegar el coche estaba detenido por una circulación anómala, que le daba mala espina. Al llegar, fue el compañero quien actuó con el conductor y llevó la iniciativa y él le prestaba apoyo. Fue él quien hizo el cacheo superficial y el del vehículo, encontrando un paquete en el maletero, le preguntaron al conductor y, directamente les dijo que era 1 kilo de cocaína. Que se vino abajo y les contó que tenía una situación económica crítica y que lo hizo por dinero, No recuerda si les dijo cuanto le pagaría. Que no les facilitó datos concretos del lugar de compra, a quien se había comprado y a quién y donde se debía entregar, no quiso declarar, aunque recuerda algo de que venía de Madrid, pero no recuerda si por su boca o por la posterior investigación. No pactaron nada de una investigación encubierta. No recuerda que de esta investigación se realizara ninguna otra.

Por la defensa, que a él no le dio datos ni sabe que se abrieran diligencias en Madrid ni en Instrucción 4. Que se ordenó saber huellas y cree que tenía resultado positivo del detenido y de otra persona. Cree que ADN no se pidió. Que no recuerda si se hizo constar en el atestado, que se suele hacer por ampliatoria.

Aclaración de la Sala, cree recordar que hablo de que tenía problemas con su pareja, que llevaba un ramo de flores, era san Valentín, y al preguntarle, dijo que eran para su pareja y que no estaban pasando una buena temporada.

PERICIAL FORENSE, previa promesa de cumplir su función, ratifica sus dos informes en los que concluye que el acusado presenta un trastorno por consumo perjudicial de múltiples tóxicos, y un trastorno psicótico asociado al consumo de tóxicos, lo que determina que 'el encausado posee una estructura de personalidad disfuncional y vulnerable asociada a consumo de sustancias psicoactivas', si bien, 'se acredita que el encausado se encontraba, en el tiempo de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, en un estado de abstinencia al consumo de sustancias tóxicas psicoactivas y este perito considera que, no existe criterio médico-legal de afectación de sus funciones intelectivas en relación a los hechos'.

A preguntas de la defensa, señaló que ratificaba sus dos informes de 17.05 y 19.07. Que participó en otro informe a la vista del 80.5 del CP en otra causa, pero clínicamente no lo había examinado antes. En el de 17.05.21 pudo examinar una amplia información documental de un problema de drogadicción continuado desde antiguo. Que todo eso está en su informe. Preguntado si ese consumo prolongado ha afectado a su salud mental, dice que sí. Preguntado sobre los brotes psicóticos, dijo que tiene documentado solo uno y su origen es no por una enfermedad de psicosis sino secundario al consumo de tóxicos. Preguntado si en el informe de 19.07.2021 dijo que necesitaría ser valorado por 'servicios asistenciales', dijo que eso fue una propuesta dada su actual situación, pero es posterior a los hechos y en relación a su capacidad a la hora de la comisión del delito y de declarar en juicio, cuestión en la que se centró en el segundo informe, dado el intento auto lítico. Sobre la conveniencia de ingreso en Proyecto Hombre, señala que sería bueno su ingreso como forma de cumplimiento penitenciario.

Documental, destacando los documentos electrónicos 18, 24, 25 y 26 con el resultado del análisis del área de sanidad y con la valoración de la sustancia intervenida: 997,51 gramos de cocaína (lista I CU 1961), con una riqueza del 70.5% y un precio en el mercado ilícito de 35.839 euros.

TERCERO. - Valoración de la prueba.La participación culpable del acusado en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de su propia declaración, de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado reconoció parcialmente en el plenario los hechos que constan en relato fáctico pues, si bien dijo al MF que desconocía el contenido del paquete, admitió que le encargaron recogerlo en Madrid y llevarlo a Pamplona por 600 euros Afirmó de forma poco convincente que, pese a tener dos condenas anteriores por tráfico de drogas y ser consumidor, no imagino el contenido del paquete pero, pese a ello y de forma contradictoria, pidió perdón por los hechos asegurando que si esta vez se le daba una nueva oportunidad (tiene dos condenas suspendidas), no lo volvería a hacer.

Los hechos resultan también por la testifical de los Agentes de la Policía Foral, los cuales explicaron las circunstancias de cómo, tras un incidente de tráfico, el nerviosismo del acusado les infundió sospechas y, dados sus antecedentes, procedieron a realizar la inspección ocular del vehículo que dio lugar al hallazgo de la droga que portaba en el maletero. Afirman que, tras derrumbarse, les dijo que era un kilo de cocaína que transportaba a cambio de 1.000 euros.

Del atestado se desprende que la droga incautada quedó custodiada, siendo remitida para su análisis y pesaje.

Las manifestaciones de los testigos, a juicio del tribunal son claras, coincidentes entre sí y aparentemente ajenas a todo ánimo de perjudicar al acusado, pues ni siquiera le conocían con anterioridad. Simplemente se limitaron a relatar aquello que presenciaron 'in situ', por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser claras, creíbles, coincidentes y provenientes de funcionarios públicos, respecto de los cuales no existe razón alguna para cuestionar de la veracidad de sus manifestaciones.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente y emitido, acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados, siendo que la defensa no impugno en su escrito de calificación el resultado de dicho informe pericial ni cuestionó que la cantidad ocupada fuera cocaína, razón por la cual no se solicitó la declaración como peritos a dos de los firmantes del informe. Por ello, el Tribunal considera plenamente acreditado que el peso de la sustancia y la pureza es la que se menciona en dicho informe pericial, emitido por funcionarios públicos de un organismo oficial, que no ha sido desvirtuado por ningún otro, considerando plenamente válido el criterio utilizado. Así lo ha determinado también la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras en la STSS nº 355/2010, de 21-4-2010 y nº 237/011, de 30-3-2011.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para destruir el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

CUARTO. - Autoría.Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Marcial por su participación directa y material en los hechos de conformidad con el art.27 del CP.

QUINTO. - Circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal.

Concurre la agravante de reincidencia del art.22.8 del CP pues, Marcial, ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 14 de marzo de 2018, P.A. nº 334/2017, seguido ante la sección Primera de la Audiencia Provincial a la pena de 3 años y 3 meses como autor responsable de un delito contra la salud pública y, en Sentencia de 8 de septiembre de 2020 dictada en el P.A. nº 590/2019 seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión.

En cuanto a la anomalía o alteración psíquica, la misma no concurre en el acusado ni como atenuante ni como la eximente incompleta del art. 20.1 en relación al art. 21.2 CP, al no tener afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas como consecuencia del consumo de sustancias psicotrópicas. En efecto, a solicitud de la defensa se emitió por médico forense no uno sino dos informes periciales de tales extremos (documentos electrónicos 35 y 87 del Rollo de Sala), los cuales fueron ratificados y sometidos a contradicción en el juicio, concluyendo, tras la exploración del acusado y valoración de la documentación médica aportada, que el encausado se encontraba, en el tiempo de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, en un estado de abstinencia al consumo de sustancias tóxicas psicoactivas y este perito considera que, no existe criterio médico-legal de afectación de sus funciones intelectivas en relación a los hechos. Ninguna prueba pericial ha aportado la defensa que desvirtúe la contundencia de las conclusiones emitidas, por quien ostenta la condición de funcionario público, sin que exista razón alguna por el Tribunal para dudar de su pericia e imparcialidad. Es pacífica y reiterada la jurisprudencia que la existencia de una patología no comporta, sin más, la atenuación de una conducta delictiva, dado que lo relevante es si dicha patología afecta o no a las capacidades volitivas y cognitivas en la comisión del delito, que, en concreto juzga.

En cuanto a la atenuante de obrar como consecuencia de un estado de necesidad del art.20.5 del CP .El Tribunal Supremo se ha planteado en diversas el grado de justificación que pueda tener la conducta enjuiciada en virtud de la existencia de un estado de necesidad, elaborando una importante doctrina sobre las características y los requisitos necesarios que se deben cumplir para su obtención. El Tribunal argumenta que el estado de necesidad exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto, los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla son: 1) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo; 2) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno.

Ahora bien, en materia de tráfico de drogas, por tratarse del bien jurídico de la salud pública, el Tribunal Supremo ha establecido un criterio jurisprudencial muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. En palabras del Tribunal: 'no se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios'.

Pues bien, las penurias narradas por el acusado, en concreto la imposibilidad de atender con 400 euros los gastos de vivienda, frio, seguro de coche, colegio de su hijo etcétera, son las que tristemente acechan a miles de ciudadanos que, no por ello, acuden al delito para incrementar su patrimonio. Más allá de las reclamaciones documentalmente acreditadas, no se ha aportado prueba alguna de un mal inminente y grave (fecha de desahucio, desamparo del hijo menor...) que justifique su acción ni tampoco que, previo al delito, se haya intentado por otras vías la ayuda con resultado negativo (servicios sociales, familia etcétera). Por ello, la circunstancia no puede ser apreciada.

En cuanto a la atenuante de confesión,señala el TS en su reciente sentencia de 07.04.2021 que respecto a la concurrencia de la atenuante de confesión art. 21.4 CP, como ya se ha puesto de relieve en SSTS 246/2011, de 14-4; 632/2011, de 28-6; 526/2013, de 25-6, entre otras, tiene su razón máxima no en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. Y, en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. Señala dicha esta sentencia de 2.021 que 'otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).

Recuerda esta resolución la sentencia 25.1.2000, donde el tribunal supremo hacía una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Esto es, por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia del TS las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).

Es por ello que, siendo que la confesión del acusado tuvo lugar una vez que los agentes de policía foral habían encontrado el paquete escondido en el coche, no antes, no puede apreciarse la atenuante; menos aún por cuanto posteriormente se negó a declarar y, en el plenario, a preguntas del MF, ha afirmado que desconocía el contenido del paquete y tampoco, pese a sus antecedentes, se lo pudo imaginar.

Colaboración con la justicia;Señala el art.376.1 del CP que en los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones.

La defensa, sin señalar el precepto legal que apoya tal pretensión, interesa una atenuación por haber colaborado con la policía. Pues bien, la STS nº 504/2011, de 25-5-2011, se declara la preferencia de la aplicación de la atenuante del art. 376 CP en casos de colaboración al señalar que '...También se ha de tener presente, que en los casos de tráfico de drogas, la posible colaboración especial del condenado conlleva la aplicación con carácter preferente del art. 376 CP sobre la aplicación de la atenuante analógica de confesión, por ser aquel precepto especial sobre la atenuante analógica de confesión que es un precepto de carácter general'.

Pese a ello, en el presente caso, no se reúne el requisito en la aplicación de la atenuante del art. 376 CP al no existir un 'abandono voluntario de la actividad delictiva', y haberse producido la confesión, cuando el acusado ya se le había incautado la droga. Además, niegan los agentes actuantes que este les facilitara datos concretos para identificar la participación de otras personas responsables, siendo que las diligencias policiales abiertas en Madrid y las judiciales de Pamplona (de la que ninguna constancia documental tiene este tribunal), se abrieron según refieren los agentes, en virtud de la incautación judicial y posterior clonado del teléfono móvil intervenido al acusado al ser detenido. No existe por tanto prueba alguna de la que se derive dicha colaboración.

La Sala II en la Sentencia 10.3.2004, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre) pero siendo necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de relevancia a efectos de la investigación de los hechos, cosa que aquí no se ha probado. La STS nº 632/2011, de 28 de junio de 2011 se dice '....En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 y 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades'.

Pero, es más, en varias Sentencias referidas a delitos contra la salud pública, se reconoce como atenuante analógica aplicable en los casos en los que falta algún elemento para la aplicación atenuatorio del art. 376 CP -colaboración con la Administración de justicia-, frente a la genérica de la confesión. De esta forma en la STS 159/2009, de 24-2-2009, expresamente establece respecto a los casos de colaboración en materia de delitos contra la salud pública '... en relación a la atenuante analógica de la específica prevista en el artículo 376, si bien sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( Sentencias de 1 de octubre de 2003 , 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994 , entre otras), ello no impide que tal efecto excepcional se reconozca cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad'.

Pues bien, de la testifical de los Agentes que ratificaron el atestado se acredita que no se produjo dicha colaboración del acusado para la identificación de las personas que indiciariamente participaron en el delito aquí investigado y que serían los destinatarios de la droga, siendo que no se abrió una 'operación encubierta' ni facilito datos concretos relevantes. De esta forma no hubo una colaboración decisiva del acusado (que ni siquiera declaró en sede policial) para la apertura de un nuevo procedimiento judicial, sino que fue fruto de la intervención de su teléfono móvil y, según refieren los agentes, de actividad de calle de la propia policial lo que determinó la apertura de unas diligencias previas cuyo contenido, investigados y resultado desconoce esta Sala.

Aplicación del art.376 del CP , segundo párrafo.Señala el referido artículo que 'igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.

Señala el TS en su recurso 420/2013, ponente Antonio del Moral Torres, en un supuesto muy similar que 'el visionado de la grabación pone de relieve que el acusado en sus declaraciones durante el juicio oral insiste en la necesidad de rehabilitación y tratamiento. Es patente por ello que no se ha alcanzado el objetivo de deshabituación que el art. 376 exige como requisito. En el momento de la última palabra en el plenario, el recurrente con muestras de cierta angustia recalca la necesidad de ayuda para tratarse. No solo no se ha acreditado el éxito del tratamiento, sino que más bien queda probado lo contrario...El simple sometimiento a tratamiento no puede constituir por sí mismo una

atenuante, sino un elemento a valorar, en su caso, a través del art. 66 CP. Y, desde luego, resultaría un fraude someterse a tratamiento para 'prefabricar' una atenuación por hechos que se realizan posteriormente. Con esos materiales es imposible construir la base necesaria para aplicar el art. 376.2º'

En el caso que nos ocupa, el acusado completo el tratamiento impuesto como condición de la suspensión de una anterior condena, lo que en ningún caso puede serle de validez en actos cometidos con posterioridad, menos aún casi dos años después; siendo además contradictorio que, si se dice que se ha cumplido dicho tratamiento con éxito, se interese el ingreso en proyecto hombre y se afirme, como hizo el acusado en su derecho a la última palabra, que en la cárcel no tiene nada que hacer más que consumir. Por tales motivos, dicha atenuación no cabe en este caso.

SEXTO. - Pena.El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, la elaboración y el tráfico de drogas con penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de sustancias ilegales que causen un daño grave para la salud. Por su parte, el artículo 66.3 del mismo texto señala que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito; por tanto, la horquilla en este caso va de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión.

Atendiendo a la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, así como a que el acusado cuenta, no con uno, sino con dos antecedentes penales por el mismo delito en un breve periodo de tiempo, la pena adecuada es de 5 años de prisión y multa de 60.000 euros, con una responsabilidad personal en caso de impago de 6 meses de privación de libertad. Todo ello atendiendo, además, al escaso efecto que sobre el mismo han tenido las dos suspensiones anteriores de condena ex art.80.5 del CP.

Y todo ello sin perjuicio, a la vista de las conclusiones forenses, de que, de conformidad con el art. 116.1 del Reglamento penitenciario, que declara el derecho de los drogodependiente al tratamiento de deshabituación, 'con independencia de su situación procesal y de sus vicisitudes penales y penitenciarias'; siendo que será el Centro Directivo quien podrá disponer de departamentos específicos para la realización de programas permanentes relativos a drogodependientes; tratamiento de deshabituación que puede tener lugar dentro del establecimiento penitenciario o en centros externos en función de la situación del drogodependiente.

SEPTIMO. - Costas y decomiso.En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Procede la destrucción de las sustancias intervenidas conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del C.P.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marcial como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que grave daño a la salud del art.368 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art.22.8 del CP, a la pena de 5 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, con una responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad. Y costas.

Procede la destrucción de las sustancias intervenidas.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ de Navarra.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.