Sentencia Penal Nº 1710/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 541/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01710/2009

Apelacion RP 541/09

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Juicio Rápido 458/08

DUD DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 182/2008

SENTENCIA Nº 1710/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

D. JESUS DE JESUS SANCHEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 458/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Pedro Francisco y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de septiembre de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados: " El día 4 de Agosto de 2008, aproximadamente sobre la 04,55 horas, Pedro Francisco nacido el 12-12-82 en Paraguay, con pasaporte de Paraguay NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, discutió con su pareja sentimental, Rita , en el domicilio donde residían, sito en la Avenida DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 de Madrid, la cogió de la mano, y la tiró al suelo donde le dio patadas.

Como consecuencia de esta conducta, Rita sufrió lesiones consistentes en contusión occipital y dorsal interescapular, contusión en tabique nasal, contusión en ambos antebrazos con signos de agarre, dolor articular en articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano derecha, tardando en curar de las mismas ocho días, de los cuales estuvo cuatro incapacitada para sus ocupaciones habituales.

Zulma no reclama indemnización por estos hechos.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco como autor responsable criminalmente de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR prevenido en el artículo 153,1º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 9 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la pena accesoria prevenida en el artículo 56 del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de dos años y seis meses al amparo de lo que disponen los artículos 57,2º y 48,2º del CP , y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Rita , a su domicilio, lugar de trabajo, y a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros, durante un periodo de tres años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de tres años, y con expresa imposición de costas procesales.

Cuando se notifique esta resolución a Pedro Francisco , REQUIERASELE para que comience, cautelarmente y desde la fecha de dicha notificación, a cumplir la prohibición de aproximarse a Rita , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra que ella frecuente a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, bajo la advertencia que, de no hacerlo, podría cometer un delito de quebrantamiento de condena

Conforme al artículo 789,5 de la LECrim , según la redacción dada pro el artículo 55,5 de la LO 1/2004, de 28 de Diciembre , remítase TESTIMONIO de esta resolución de forma inmediata al Juzgado de Violencia sobre la mujer instructor.

Comuníquese esta resolución a la COMISARIA GENERAL DE EXTRANJERIA Y DOCUMENTACION a los efectos prevenidos en la Disposición Adicional 17º de la ley 19/2003 , pese a que la pena privativa de libertad no ha sido sustituida por la expulsión del territorio español y por la prohibición de entrada.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa.

Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pedro Francisco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 17 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que se ha producido un error en la valoración de las pruebas practicadas, vulnerando el principio de presunción de inocencia, dado que estima probados hechos que en ningún momento fueron atestiguados en el juicio, no habiéndosele permitido a la perjudicada hacer uso de su derecho a no declarar, pese a que sí se puede entender que eran pareja de las respuestas que D.ª Rita dio en el acto del juicio oral a las preguntas que le efectuó la Juzgadora, encontrándose en este momento conviviendo como pareja, como ya se manifestó por escrito por ella al Juzgado, cambiando D.ª Rita su declaración cuando la Magistrada le indicó que se deduciría testimonio por denuncia falsa contra ella, lo que supuso una intimidación hacia la misma. Alega que no existen corroboraciones periféricas de las declaraciones de la perjudicada, dado que los informes médicos no dan fe de quien causa y de qué modo las lesiones padecidas, máxime habiendo reconocido haberse peleado con la otra mujer presente en la casa, no pudiendo estimarse persistencia en su incriminación, que no mantuvo durante la instrucción, al haberse acogido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer a su derecho a no declarar, alegando, finalmente que, aún en el caso de que fuera ratificada por la Sala la condena, no debería imponérsele la pena de prohibición de aproximación, puesto que, al haberse reanudado la convivencia, queda acreditada la innecesariedad de la protección que debe dispensar tal pena, que acarrea los mayores perjuicios a la mujer y el hijo de la pareja.

Dada la objeción procesal efectuada en el recurso respecto de las declaraciones de la víctima de estos hechos, hemos de advertir, con carácter previo, que dispone el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 . Este último exime de la obligación de denunciar a "los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos."

La razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Estamos en definitiva ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, y que, en consecuencia, no existirá cuando, como en el presente caso, la testigo que fue pareja del acusado ya no lo es, por haber cesado ésta, como ella misma manifiesta al ser preguntada por tal circunstancia por la Magistrada Juez de lo Penal. Así resulta, entre otras de la STS 421/2009,de 29 de enero de 2009 , en que se sostiene que la relación que justifica la aplicación de tal dispensa debe concurrir, precisamente, en el momento del juicio en el que ha de prestarse el testimonio.

Efectúa el recurrente determinadas afirmaciones en este punto que, conforme se desprende del visionado del desarrollo del juicio oral, no resultan exactas. Alude, de forma sorprendente, a que las relaciones entre acusado y víctima, en el momento de los hechos, podía calificarse como de "baja intensidad", a la espera de la resolución del conflicto generado por la denuncia, en una curiosa e injustificada interpretación creativa de las manifestaciones de los propios implicados, sin duda amparada por el derecho de defensa, pero incompatible con el rigor jurídico que debe presidir la valoración judicial que, de forma correcta y adecuada, efectúa la Magistrada del Juzgado de lo Penal, por cuanto, al preguntar al acusado qué relación tenía en ese momento con Zulma Notario, y tras algunas evasivas, por su parte, aludiendo a que estaban hablando, por la existencia de un hijo común, afirma de forma clara e inequívoca, que en ese momento la relación estaba rota, como lo hace la Sra. Notario quien, tras ser preguntada por la Juzgadora por su relación y, al responder que eran pareja, ser advertida de que el acusado había afirmado que ya no lo eran, confirma este extremo manifestando que se refería al momento de los hechos.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la advertencia que le efectúa la Juzgadora sobre la posibilidad de deducir testimonio contra ella por denuncia falsa, a la vista de sus iniciales manifestaciones, cuando se le informa de que tiene obligación de declarar y de decir la verdad, y manifiesta que mintió cuando denunció que su pareja la había agredido, no sólo no constituye una intimidación, sino el desempeño de una obligación de estricta legalidad: advertir a quienes declaran ante ella de las consecuencias de sus manifestaciones, máxime si, como en este caso, aprecia la existencia de algunas contradicciones procesales en la testigo a quien, por ello, requiere para que preste su testimonio con arreglo a las obligaciones que establece la Ley, advirtiéndole de las consecuencias adversas que podría depararle su incumplimiento.

SEGUNDO.- Entrando, pues, en el examen de las alegaciones relativas al fondo del recurso, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de maltrato en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado. Testimonio que entiende corroborado por las declaraciones del facultativo del SAMUR y de los agentes de la Policía Municipal que acudieron al domicilio, tras los hechos, a los que ella refirió, a su llegada que había sido agredida por su pareja, así como por la documental médica obrante en el procedimiento, que acredita las lesiones sufridas por Rita , que son compatibles con la lesión que describe.

Se sostiene en el recurso que no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia en las declaraciones de la víctima, tanto porque no existen corroboraciones objetivas de ellas, como porque no ha habido persistencia en su incriminación, al haberse acogido ella a su derecho a no declarar, lo que no supone que no mantenga, de modo uniforme, su relato acerca del modo en que sucedieron los hechos, ya que tanto en dependencias policiales como en el juicio oral, y tras las advertencias efectuadas por la Juzgadora de instancia, a que hemos aludido en el fundamento precedente, afirma que él la agarró por el pelo y la golpeó por diferentes partes del cuerpo, tirándola al suelo, no pudiendo ensombrecer su credibilidad, sino, al contrario, reafirmándola, al constatarse su propósito de evitar al recurrente la posibilidad de ser condenado por los hechos perseguidos en esta causa, tanto por el hecho de no declarar durante la instrucción, como por el de intentar no hacerlo, igualmente, en el plenario.

En cuanto a las corroboraciones de las declaraciones de la víctima, se precisan claramente en la sentencia, y están constituidas tanto por las declaraciones de los policías y el facultativo del SAMUR que auxilian y atienden a la Sra. Notario, que, de forma inmediata a los hechos, les refiere cómo ha sido agredida por el acusado, así como por la objetiva y clara existencia de las lesiones, que, indudablemente, por sí solas, no bastan para acreditar ni su origen ni su autoría, pero sí corroboran el testimonio directo de la víctima, al ser plenamente compatibles con el relato que efectúa de la forma en que es agredida.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, y que constituyen prueba bastante para enervar el principio de presunción de inocencia invocado por el acusado.

TERCERO.- Finalmente, debe rechazarse la pretensión que efectúa el recurrente de que se deje sin efecto la prohibición de aproximación a la víctima impuesta en la sentencia, por cuanto, conforme a lo establecido en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal , su imposición resulta imperativa, en todos los casos en que se efectúe una condena por un delito de violencia de género, como el aquí contemplado.

Sin embargo, se advierte que se ha impuesto la pena de prohibición de comunicación con la víctima, que no tiene tal carácter, y que la prohibición de aproximación se fija en una duración superior a la mínima posible, sin explicarse las razones de tal extensión, sin que, a la vista de las circunstancias de la relación entre acusado y víctima, y teniendo en cuenta la existencia de un hijo menor, y que, en efecto, tales prohibiciones van a implicar una mayor dificultad respecto de las comunicaciones con el niño, hemos de suprimir la prohibición de comunicación, y reducir la de aproximación a su mínima extensión posible, lo que supone la estimación parcial del recurso, manteniendo íntegramente, el resto de pronunciamientos de la expresada resolución.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia Casqueiro Álvarez, en nombre y representación procesal de D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 458/08, REDUCIMOS la duración de la prohibición de aproximación a la víctima, y lugares designados, fijándola en un año y nueve meses, DEJAMOS SIN EFECTO la prohibición de comunicación decretada y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente se hizo pública la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.