Sentencia Penal Nº 172/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 73/2007 de 18 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2007-0004587

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000073/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000136/2005

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000172/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

CRISTINA TRASCASA BLANCO

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En Alicante, a dieciocho de marzo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 y 11 de marzo de 2008, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº cuatro, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA DE ARMAS, contra el acusado Jesús Luis, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Augusto y de Beatriz, nacido el 19-06-1.979, natural de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 17-02-05 al 19-02-05; contra el acusado Jose Ángel, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Indalecio y María Jesus, nacido el 29-07-82, natural de Madrid, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa de la que estuvo privada del 17-02-05 al 19-02-05; contra la acusada Celestina, con D.N.I. nº NUM002, hija de Augusto y Beatriz, nacida en Alicante el 16-8-1.980, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada del 17-02-05 al 18-02-05; contra la acusada Penélope, con D.N.I. nº NUM003, hija de Lucas y de Carmen, nacida el 16-04-1979, en Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada del 17-02-05 al 18-02-05; y contra Beatriz, con D.N.I. nº NUM004, hijo de Ramón y de Encarnación, nacida el 9-04-1.963 en Alicante, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, y en libertad por esta causa; todos ellos representados por el Procurador D. Luis M. González Lucas y defendidos por el Letrado D. Joaquín Lacy Pérez de los Cobos; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 808/05 el juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 136/07, en el que fueron acusados Jesús Luis, Jose Ángel, Celestina, Penélope y Beatriz por el delito contra la salud pública y tenencia de armas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 73/07 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública que recae en sustancia que causa grave daño a la salud, imputable a todos los acusados (art. 368 CP ) y un delito de tenencia de armas del art. 563 del CP imputable únicamente a Jesús Luis , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se impusiera a dichos acusados la pena de 6 años de prisión, inhabilitación , y multa de 800 euros por el delito contra la salud pública, y la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para Jesús Luis por el delito de tenencia de armas.

Comiso del dinero intervenido, así como de la droga, libretas de ahorro, pistola, katana , cuchillos y navajas y balanza de precisión.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite , solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 C.E. supone que como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla. Es a la acusación a quien le compete suministrar la prueba de la culpa. En caso de que esta prueba no se haya podido lograr deberá dictarse una resolución absolutoria, aunque existan sospechas de una actuación criminal e indicios de la participación de los imputados.

En el caso presente se imputa a los acusados Jesús Luis, Jose Ángel, Celestina, Penélope y Beatriz , la comisión de un delito contra la salud pública. Todos ellos viven en el mismo domicilio y son parientes. Jesús Luis y Celestina son hijos de Beatriz , estando aquel casado con Penélope y Celestina con Jose Ángel.

Hay sospechas de que en dicho domicilio se trafica con sustancias estupefacientes. La policía monta un dispositivo de vigilancia durante dos días. En ese tiempo observan como hay personas que hablan a través de la ventana con alguno de los moradores. Y algunas de estas personas le es abierta la puerta de la calle, penetrando en el interior donde la fuerza policial desconoce lo que sucede. Algunas de estas personas son controladas después , encontrándoseles pequeñas cantidades de hachis, y en un caso una papelina de cocaína. Los posibles adquirientes -excepto uno- han negado en el juicio oral que comprasen a alguno de los acusados. Nunca se les tomó declaración en fase instructora.

La fuerza policial no consigue identificar a ninguno de los acusados como una de las personas que realiza actos de tráfico.

Incluso los actos de tráfico no se encuentran claramente definidos. En el acto del juicio oral ningún funcionario policial consiguió concretar ningún acto de tráfico. Solo el agente nº NUM007, ya preguntas de esta Sala, señaló al acusado Jose Ángel como una de las personas que vió trapichear, aunque no supo decir en qué consistía este trapicheo.

Se produce una entrada y registro debidamente autorizada. En el salón de la casa, se ocupa una bolsa conteniendo 47 barras de hachís con un peso de 85 gramos. En todo momento el acusado Jesús Luis ha manifEstado que ese hachís era suyo y para su consumo. Es cierto que la cantidad encontrada supera el máximo permitido por nuestra jurisprudencia como cantidad para el propio consumo -50 o 60 grs-, pero no es menos cierto que dichas cantidades son meramente orientativas debiendo ponerse en relación con otra serie de datos o circunstancias que revelan la intención de traficar.

En definitiva, y exceptuando el supuesto concreto de la acusada Beatriz que será examinado a continuación , en el caso presente hay indudables datos y sospechas de que en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 NUM005, NUM006 de Alicante, se traficaba con algún tipo de sustancia estupefaciente, sin que pueda atribuirse a los acusados Jesús Luis , Jose Ángel, Celestina y Penélope, ningún acto concreto de tráfico. Esta imposibilidad no puede transformarse en una imputación genérica a todos los moradores de la vivienda por el mero hecho de encontrarse en ella, y mas aún si tenemos en cuenta que la propia policía identifica a mas personas, que no han sido acusadas, como habitantes de ella. En este caso se encuentra Augusto -marido de Beatriz y padre de Celestina y Jesús Luis-, María Luisa, -hijo del anterior- y Franco , este último incluso se encontraba en la vivienda cuando se produce el registro. Por todo lo expuesto se deberá dictar una sentencia absolutoria por el delito contra la Salud pública a favor de Jesús Luis, Celestina, Penélope y Jose Ángel.

SEGUNDO.- Distinta suerte ha de correr la imputación respecto de Beatriz. Con ella se ha producido la única prueba de cargo, a juicio de este Tribunal validamente efectuado, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP que recae en sustancia que no causa grave daños a la salud.

La mencionada prueba de cargo se centra, casi exclusivamente en el testigo Arturo. Se podrá decir que dicho testigo padece una minusvalía psíquica como forma de desmerecer su testimonio. Sin embargo este Tribunal, tras haber presenciado la declaración del testigo , no le cabe la menor duda que su capacidad de memoria, análisis y verbalización de sus recuerdos es mas que suficiente para otorgarle la fiabilidad necesario de lo que diga.

El Sr. Arturo, en su declaración policial , viene a manifestar que desde hacía varios meses en el citado domicilio le vendían polen de hachis a cambio de 5 euros. En dicha declaración policial se refiere a una chica gordita con un niño pequeño, a un chico alto y delgado y a otra chica con pelo rubio. En su declaración judicial -folio 193- vuelve a ratificarse en la realizada ante la policía.

En el acto del juicio oral se retractó parcialmente de sus declaraciones. Afirmó que no le vendió una chica gordita ni un chico alto.

Sin embargo volvió a mostrarse firme cuando espontáneamente aseguró que quien le vendió fue una mujer rubio de mediana edad. Reconoció por fotografías a la acusada Beatriz (fotografía obrante al folio 78). Así mismo reconoció en ese acto, y sin género de dudas, a dicha acusada como la persona que le vendía habitualmente polen de hachis.

La Sala considera suficiente la prueba de cargo practicada por la que dictará una Sentencia condenatoria contra la citada acusada por el citado tipo legal, imponiéndole la pena mínima de prisión (1 año) y una multa de 5 euros -cantidad por la que solía vender la dosis de polen de hachis.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, imputó única y exclusivamente a Jesús Luis el delito de tenencia de armas del artículo 563 del CP .

Estamos en presencia de una pistola marca Tanfoglio en muy mal estado. Tal como se indica en el informe pericial obrante en autos ratificado en el acto del juicio oral, la pistola tiene rota la parte anterior de la corredera , suelto el muelle recuperador , faltándole la palanca del seguro y el cargador. Dada las deficiencias del arma esta tenía que ser disparado sujetando manualmente, ó con algún otro artificio, la corredera, y alimentándola de forma manual también.

La pistola, según afirma caso todos los acusados, era de un familiar ya fallecido. Sin embargo era poseída por el acusado Jesús Luis. La policía la encontró en el armario de su dormitorio.

La pistola , aún en muy mal Estado, tenía la posibilidad de ser usada , aún de forma muy limitada. El perito aseguró en el acto del juicio oral que él la había detonado manualmente. En definitiva el peligro abstracto que presentaba podía convertirse en un peligro concreto.

Con estos datos se rellena el tipo del artículo 563 del CP .

Por otro lado , y en lo que afecta al aspecto subjetivo, el arma fue encontrada en el dormitorio del acusado, concretamente en el armario, lo que indica una relación posesoria entre este objeto y el acusado.

Sin embargo hay otros datos que revelan la ausencia de peligrosidad de dicha posesión. A las dificultades, que no imposibilidad, de hacerla funcionar se ha de unir la ausencia de proyectiles y de cargador.

Las explicaciones del acusado , y de los otros acusados, de que la pistola era de un hermano de Beatriz, tío del acusado, y que al morir este se le había dejado a su hermana, poseyéndola Jesús Luis, son creíbles. La dificultad de hacer un uso mas o menos inmediato de ella parece también obvio.

Todos estos datos avalan la posibilidad de aplicar el art. 565 del CP con la rebaja penalógica en él comprendido. La pena a imponer sería, en este caso, la de 6 meses de prisión.

CUARTO.- Conforme el artículo 123 del CP se impone a los acusados Beatriz y Jesús Luis, y a cada uno , un sexto de las costas procesales causadas.

Se declaran de oficio las 4/6 del resto de las costas procesales.

QUINTO.- Una vez firme esta Resolución procedase a la destrucción de la droga , pistola y armas blancas intervenidas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Beatriz como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, imponiéndole 1/6 de las costas procesales.

Así mismo debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jesús Luis como autor responsable de un delito de TENENCIA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole 1/6 de las costas procesales.

Se ABSUELVE a Penélope, Celestina , Jose Ángel y Jesús Luis del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que venían siendo acusados , declarando de oficio las 4/6 partes de las costas procesales.

Una vez firme esta resolución procédase a la destrucción de la droga, pistola y demás armas blancas intervenidas.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono , en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta Resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ .- Dª. CRISTINA TRASCASA BLANCO.- RUBRICADO.