Sentencia Penal Nº 172/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 75/2008 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACIÓN PENAL NÚMERO 172/08

Valencia, a veintiséis de marzo dos mil ocho.

Datos del recurso:

Apelación 75/08

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Señores:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Andrés Escribano Parreño

Dª Carmen Llombart Pérez

Identificación del procedimiento:

D. Pr. 1835/05 Instrucc. 2 Moncada, luego P. A. 3/06

P. A. 494/06 de Penal 12 Valencia

Acusado: Baltasar , que recurre

Abogada: Dña. Carmen Rodríguez Galván

Procuradora: Dña. Pilar Moreno Olmos

Acusador: Ministerio Fiscal, que recurre

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de enero de 2008 , condenaba a "Baltasar como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso de menor entidad sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 7 meses de prisión inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

Por el Ministerio Fiscal:

-Indebida aplicación del número 3 del artículo 242 del Código Penal .

Por el acusado:

- Error en la apreciación de la prueba.

- Infracción de normas procesales.

- Infracción de tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 14 de marzo de 2008 y se señaló para deliberación y votación el 26 del mismo mes y año.

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 12 de Valencia, en la que se condena a Baltasar como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso de menor entidad, se interponen sendos recursos de apelación por el Ministerio Público y por Dña. Pilar Moreno Olmos, en representación del condenado, interesando, el primero, la revocación parcial de la misma por la indebida aplicación del tipo privilegiado del número 3º del artículo 242 del Código Penal, constriñendo la segunda el recurso al error en la apreciación de la prueba, la infracción de normas procesales por inadmisión de pruebas aceptadas y no practicadas en debida forma, y la infracción de la tutela judicial efectiva. En consecuencia, no se niega la realidad de los hechos por parte de ninguno de los recurrentes, sino que el Ministerio Público interesa la aplicación del tipo ordinario excluyendo el privilegiado de la menor entidad y la defensa pretende, esencialmente, la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, bien como eximente, bien como atenuante de la misma, llegando a interesar la práctica de una prueba complementaria en esta segunda instancia, que había sido propuesta y admitida en la primera sin que llegara a practicarse a su satisfacción.

2.- Examinando, por su orden, los motivos de los recursos interpuestos, debe precisarse que, efectivamente, el tipo privilegiado del número 3 del artículo 242 del Código Penal solamente puede tener cabida cuando la entidad de la violencia o la intimidación sea menor a la imprescindible o tan nimia que procediera ajustar la penalidad tan grave que en el tipo principal de los números 1º y 2º del artículo 242 se previene, valorando complementariamente las restantes circunstancias del hecho. La exhibición de una jeringuilla con restos de sangre, tal como fue apreciado por la testigo, y la consecuencia de la misma exhibición que dio lugar a no oponer la más mínima resistencia para acceder a los deseos del autor, justifica, sobradamente, el que se entienda que la intimidación era de suficiente entidad como para alcanzar el resultado perseguido por aquél, vinculada, desde luego, a las consecuencias perniciosas que para su integridad o su salud se derivan de la exhibición de una jeringuilla usada con restos de líquido sanguíneo, del que pudiera llegar a temerse el contagio de alguna enfermedad grave y duradera, socialmente vinculada con las de masivo contagio para la salud, todo lo cual, desde luego, excluye la apreciación de la atenuación del tipo privilegiado del número 3º del artículo 242 del Código Penal , razón por la cual debe estimarse el motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Público.

3.- En cuanto al conjunto de los argumentos utilizados por la dirección letrada del condenado, todos ellos tendentes a la apreciación de una circunstancia de atenuación de la responsabilidad, o incluso, de la exención de la misma en los términos que se piden, debe también admitirse, siquiera sea por la vía analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal . Ciertamente que no puede derivarse de la información pericial presentada en el acto del juicio que concurra exención de responsabilidad hasta el punto de que obrara el autor bajo los efectos de un estado de intoxicación plena por el consumo o ingestión de estupefacientes, en los términos a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal , ni siquiera actuando a causa de su grave adicción a tales sustancias, que en ningún caso pueden llegar a acreditarse, ni siquiera mediante la utilización de los medios probatorios que no llegaron a practicarse, lo cual no excluye, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en resoluciones anteriores múltiples, el que pueda apreciarse la atenuación analógica por la acreditada ingestión de sustancias estupefacientes de modo esporádico o habitual, tal como se deduce de la información testifical ofrecida por parte de quienes intervinieron en su detención, lo cual no sólo convierte en necesaria la práctica de la prueba propuesta en la segunda instancia, sino que permite atenuar la responsabilidad en relación con el artículo 21.6 y 21.2, mediante la aplicación de la regla primera del artículo 66.1 del mismo. De tal suerte que, con la misma, se resuelve la denunciada apreciación errónea de la prueba, se convierte en inocua la infracción de normas procesales por inadmisión de las mismas y, desde luego, se da cumplida respuesta a la tutela judicial efectiva reclamada por la defensa del condenado.

4.- Teniendo en cuenta las posibilidades penológicas del artículo 242. 1º y 2º por la utilización de un medio peligroso para cometer el delito, la pena a imponer puede ser de tres años y seis meses a cinco años de prisión, que se impondrá en su menor extensión por aplicación de la regla primera del artículo 66 , al concurrir la circunstancia atenuante de toxicomanía como analógica.

5.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 15 de enero de 2008, dictada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 12 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Pilar Moreno Olmos, en representación de Baltasar, frente a la misma Sentencia.

TERCERO: Condenar a Baltasar, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la condena al pago de las costas de la primera instancia.

CUARTO: Declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.