Sentencia Penal Nº 172/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 255/2009 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00172/2009

Apelación RP 255/09

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 428/08

SENTENCIA Nº 172/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Tardón Olmos (Presidenta)

D. Carlos Olleros Butler

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

En Madrid, a cinco de marzo de de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 428/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un delito de maltrato del art. 153.1 del C. Penal , una falta de amenazas leves, una falta contra el orden público y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada como apelante Jose Manuel y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 23 de diciembre de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, Jose Manuel , mayor de edad, nacido el 3 de diciembre de 1963, con dni NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 23.30 horas del día 27 de marzo de 2007, en el domicilio en el que convivía con su pareja, María Purificación , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de la localidad de Madrid, inició una discusión con la Sra. María Purificación , lazándole un cenicero de cristal sin que llegara a alcanzarle, a la vez que con ánimo de amedentrarla la profirió expresiones tales como "te voy a romper la cara y los dientes, y te voy a tirar por la ventana", "te voy a reventar el negocio". Ante tales hechos, la Sra. María Purificación llamó por teléfono a su hermana Florencia , que acudió a dicho domicilio acompañada de los Agentes de la Policía Nacional con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004 , tratando de mediar en la discusión. En ese momento el acusado se dirigió a Florencia y con inatención de amedentrarla le dijo: "cuando salga voy a por ti y te voy a matar, te voy a ir a buscar a tu negocio y te voy a abrir la cabeza".

Delante de los agentes, el acusado se volvió a dirigir a María Purificación , profiriéndole las siguientes expresiones "como toques al perro te pego una patada en la boca que te saco los dientes", "te voy a buscar y te voy a matar".

Durante la intervención policial, el acusado faltando el respeto a los agentes actuantes, les manifestó "cuando me quites los grilletes te vas a enterar, que nos conocemos y ya te veré", "cabrón ya nos encontraremos en la calle".

En fecha 10 de octubre del 2007, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, por el que se acordó una Orden de Protección a favor de María Purificación , prohibiendo al acusado acercarse a menos de 100 metros de la denunciante, cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, siéndole notificado personalmente al imputado en la misma fecha.

Pese a tener conocimiento de la resolución anterior, el acusado, haciendo caso omiso de las obligaciones legales, ha acudido habitualmente al domicilio de la Sra. María Purificación y a través del interfono le ha proferido expresiones tales como "Hija de puta, has acabado con mi vida, como no quites esa orden de alejamiento, como me metas en la cárcel y te chives de mi te voy a desfigurar la cara". Y en concreto: El día 4 de noviembre de 2007, acudió al domicilio de la Sra. María Purificación , y a través del telefonillo y le dijo "eres la más hija de puta que me he echado a la cara. No te pienses que esto va a acabar a sí. Te voy a desfigurar la cara que es lo que más te puede joder".

El día 24 de noviembre de 2007, acudió al domicilio de la Sra. María Purificación señalado anteriormente, intentando acceder al mismo con las llaves de que disponía y al no conseguirlo, empezó a dar patadas a la puerta, por lo que la Sra. María Purificación abrió y el acusado entró en el mismo, contra su voluntad, lanzando sobre la misma un biombo a la vez que le decía "puta, hija de puta".

Sobre las 03.25 horas del día 5 de diciembre de 2007, el acusado a sabiendas de la resolución anterior, acudió al domicilio de la Sra. María Purificación , con la intención de pedirle dinero.

Sobre las 12.40 horas del día 28 de diciembre de 2007, el acusado, con igual ánimo, volvió a acudir al domicilio de la Sr. María Purificación .

El acusado se encuentra privado de libertad desde el día 28 de diciembre de 2007, y está en prisión provisional por estos hechos desde el día 29 de diciembre de 2007.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Debo condenar y condeno a Jose Manuel como autor responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal . De una falta de amenazas leves del art. 620.2 del C. Penal . De una falta contra el orden público del art. 634 del C. Penal y de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena por cada delito de maltrato en el ámbito familiar de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho de tenencia y porte de de armas durante un año y un día. Y conforme al art. 57 y 48 del C. Penal la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Purificación , su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante tres años.

Por la falta de amenazas de 6 días de localización permanente y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Florencia , su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante seis meses.

Por la falta contra el orden público de multa de 30 días a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal "

Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Al pago de las costas del juicio.

Y conforme al Art. 69 de la LO 1/04 de protección integral contra la violencia de género, debe ser mantenida las medidas cautelares acordadas en auto de 10 de octubre del 2007 hasta la firmeza de la sentencia y adopción de las resoluciones pertinentes en fase de ejecución de sentencia.

Abonese al acusado para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone el tiempo que esté privado de libertad por esta causa.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador D. José Antonio del Campo Barcon en nombre y representación procesal de Jose Manuel que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 5 de marzo de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jose Manuel se interponer recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal , de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal . Así como de una falta de amenazas leves del art. 620.2 del C. Penal y de otra falta contra el orden público del art. 634 de dicho cuerpo legal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la C.E . en relación con la indebida aplicación del art. 153.1 y 2 del C. Penal .

Expone el recurrente que en relación con los hechos sucedidos el día 23 de marzo de 2007, si bien la calificación de falta de amenazas leves y falta contra el orden público es correcta de acuerdo con la prueba practicada, no lo es así respecto al delito de maltrato familiar (art. 153.1 CP ). Señala que en cuanto a este último ilícito no se cumplen los elementos del tipo ya que en dicha fecha el Sr. Jose Manuel no tenía relación de afectividad análoga a la matrimonial con María Purificación , ni aún menos con su hermana Florencia .

Incide en que su patrocinado desde el primer momento ha manifestado que María Purificación tan solo era amiga o conocida del barrio, en que esta última en sus primera declaración no manifestó ser novia, pareja o mantener relación de análoga afectividad con el acusado no siendo hasta su declaración de fecha 10-01-2008 (9 meses después) cuando afirmó que "en esa época eran pareja". Se remite a la declaración de los funcionarios policiales actuantes afirmado que el testimonio de la hermana Florencia (hermana de la presunta víctima) esta viciado por su enemistad manifiesta con su patrocinado, tratándose en todo caso, salvo la parte que presenció del día 23 de marzo de 2007, de un testimonio de referencia.

b/ Incongruencia en la pena a imponer, esgrimiendo que la impuesta en al sentencia impugnada excede de la interesada por el Ministerio Fiscal, quebrantando el principio acusatorio sobre los hechos de dicho día.

Refiere que mientras el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó una pena de 1 año por un único delito de maltrato familiar del art. 153.1 (además de las faltas de amenazas leves y contra el orden público) la sentencia ahora recurrida establece sendas penas por dos delitos de maltrato familiar de 9 meses de prisión cada una.

En relación con los hechos del día 24 de noviembre de 2007 que entiende no se han acreditado, refiere el recurrente que la declaración de la presunta víctima es incongruente e incurre en contradicciones aludiendo a la ausencia de objetivación de lesiones conforme al informe del médico del Summa e informe médico forense, ambos ratificados en el plenario y a que la testifical del Sr. Jesús Manuel entró en contradicción con los hechos denunciados.

c/ Infracción del art. 468 del C. Penal por indebida aplicación.

Expone el recurrente que pese a que existía una orden de alejamiento y que el Sr. Jose Manuel fue a ver a la denunciante en dos ocasiones, no tenía intención de quebrantar una orden judicial (medida cautelar de alejamiento) sino de intentar proteger un bien ajeno como es la vida e integridad física de la denunciante, dado los antecedentes de alteración psíquica e intentos de suicidio, reconocidos por la propia denunciante en el plenario y su hermana lo que hace plenamente verosímil que acudiese con esa finalidad.

d/ Indebida inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (estado de arrebato u obcecación e intoxicación etílica casi plena) de los arts. 20.2 y 3 del C. Penal .

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido el recurrente no cuestiona la realidad de la actuación del acusado el día 23 de marzo de 2007, debidamente acreditada a través, de la declaración de la denunciante María Purificación , de su hermana Florencia y de los funcionarios policiales que acudieron al domicilio de la primera el día que acaecieron los hechos, lo que viene a esgrimir es que en aquella fecha el acusado no mantenía una relación de afectividad análoga a la matrimonial con la presunta víctima, sino de amistad. Motivo que no puede prosperar.

Al respecto, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607 ]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ])

Sentado lo anterior en cuanto la analoga relación de afectividad que exige el tipo penal objeto de acusación es preciso recordar que las sucesivas reformas de los tipos penales referentes a las conductas de maltrato en delito de violencia de género han ido ampliados el circulo de posibles sujetos pasivos del delito, estableciendo que no era preciso la convivencia para que la relación de afectividad se considerara análoga a la conyugal a estos efectos, incluyendo incluso aquellos casos en los que la relación ya hubiera cesado, al referirse a personas "que estén o hayan estado ligadas a él por análoga relación de afectividad".

Ya la STS 198/03 de 30 de junio (JUR 2003173035 ), analizando un supuesto previo a estas últimas reformas determinaba que el cese de la convivencia de la pareja derivado de un matrimonio o convivencia more uxorio, no era impedimento para apreciar el delito, cuando los actos de violencia física o psíquica perpetrados por un cónyuge o conviviente contra el otro, se efectúen en función de una unión existente o ya rota; pero en atención a la misma.

Tampoco a raíz de la reforma operada por LO 11/2003 de 29 de septiembre es preciso la "estabilidad" de la pareja.

Dentro de dicho contexto hemos venido entendiendo que las relaciones de noviazgo estaban incluidas en dicho concepto, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido no es solo la integridad de las personas o en el supuesto de las amenazas, la libertad y la seguridad, sino que se extiende a valores constitucionales tales como el derecho a la dignidad de las personas y al libre desarrollo de la personalidad.

En este sentido la SAP Madrid, Sección 1ª, núm. 249/2004, de 10 de junio (JUR 2004226731 ), entiende aplicable el supuesto a una pareja que se mantuvo durante un año y tres meses aunque cada uno en su casa, con problemas que se generaban entre ellos propios de una relación semejante a la marital.

Por su parte la SAP de Madrid Sección Segunda en sentencia de 12 de mayo de 2005 expresaba que "con la nueva terminología del precepto se ha pretendido englobar aquellas situaciones fácticas cada vez más frecuentes en las que no existe fidelidad, unida o un futuro común, como las situaciones de noviazgo o de "amantes".

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza adecuadamente en la sentencia impugnada el resultado de las pruebas practicadas con todas las garantías en el plenario que le han llevado a la convicción de que el acusado al tiempo de los hechos mantenía una relación sentimental o de pareja remitiéndose tanto a las declaraciones de la denunciante, y de su hermana como a la del acusado. Concluye que se ha tratado de una relación "difícil, complicada, tensa, destructiva a nivel personal....."

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por e visionado de la grabación del juicio remitido al exigir aquella el contacto directo y personal del órgano de enjuiciamiento con los medios de prueba y la facultad de intervenir en su desarrollo) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de hay que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido evidencia que efectivamente existía una relación sentimental más allá de la amistad que refiere el recurrente en cuyo seno se protagonizaron los diversos incidentes objeto de enjuiciamiento.

En este sentido si bien el acusado negó dicho relación viniendo a referir que "eran amigos con derecho a roce, sin convivencia y sin ningún futuro"; la declaración de la denunciante María Purificación sobre la relación sentimental con convivencia que mantuvieron, aparece plenamente avalada por las manifestaciones de su hermana Florencia , quien ofreció un relato aséptico señalando con claridad lo que había presenciado y lo que no, sin que reflejara animadversión alguna hacía el acusado.

Señaló dicho testigo con contundencia como el acusado fue la pareja de su hermana aproximadamente desde febrero de 2007, hasta que ingresó en prisión por este procedimiento; incidiendo de forma expresiva en que si aquellos "viajan juntos, duermen juntos y mantienen relaciones sexuales" entiende que es una relación afectiva. Señaló incluso que el acusado se refería a su hermana como a su novia.

Por otra parte en contra de la afirmación del recurrente el funcionario policial NUM003 , que el día 23 de marzo de 2007 acudió al domicilio en el que acaecieron los hechos señaló como la denunciante le dijo que el acusado había sido su pareja.

Declaraciónes todas ellas en plena coincidencia con las afirmaciones de la denunciante a lo largo del procedimiento en las que ha insistido en la relación sentimental con convivencia que mantuvo con el acusado.

Los antecedentes señalados evidencian que se ha contado con una prueba de cargo suficiente para entender acreditada la relación de afectividad análoga a la matrimonial cuestionada por el recurrente.

CUARTO.- Entrando a valorar la supuesta quiebra del principio acusatorio esgrimido conforme estableció la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1989 (RJ 19899578 ), «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978 (RCL 19782836 ), que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En el supuesto que nos ocupa en modo alguno puede entenderse que la sentencia impugnada contemple pronunciamiento condenatorio no objeto de acusación si tenemos en cuenta que excluyendo los hechos recogidos en los apartados B y C del estrito de acusación como acaecidos con fecha 6 y 8 de octubre de 2007, y los recogidos en los apartados en los que no se dirigía acusación por el referido ilícito (apartado D,F,G,H) nos encontramos con que no solo en el apartado A ( referente a los hechos acaecidos con fecha 27 de marzo de 2007) sino también en el apartado E) hechos acaecidos con fecha 24 de Noviembre de 2007 se dirigía la acusación por un delito de maltrato en el ámbito doméstico previsto en el art. 153.1 y 3 del C. Penal . Recogiendo la sentencia impugnada conforme a la pretensión acusatoria dos ilícitos diferenciados.

QUINTO.- Entrando a valorar la errónea valoración de la prueba esgrimida en relación a los hechos que se dice acaecidos con fecha 24 de noviembre de 2007, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

SEXTO.- En el presente supuesto aún cuando el acusado negó haber propinado patadas a la puerta del domicilio de la Sr. María Purificación ni haber lazando a esta un biombo, reconociendo únicamente que fue a dicho domicilio a pedir un dinero que aquella le debía, asi como la existencia de insultos, la versión incriminatoria de la denunciante, mantenida en el plenario se ha venido a avalar por la declaración testifical de Laureano , testigo imparcial sin relación alguna con la pareja, quien el visionado del juicio ha permitido comprobar como efectuó un relato objetivo, veraz y contundente, sobre el estado en que encontró a la denunciante en la calle "temblando, cada zapato de una clase·" Refiriendo como aquella le indicó que su ex novio había irrumpido en su domicilio y le había pegado. Encontrándose al llegar al domicilio muebles por el suelo y un charco de sangre en el suelo.

Describió dicho testigo el estado "muy agresivo del acusado" así como que en su presencia este propino un empujón a la denunciante y le cogió el móvil.

Los antecedentes señalados evidencian la inconsistencia del motivo alegado al haberse contado con una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado sin que a ello obste el que en el parte facultativo de fecha 24-11-07 (folio 100) no se objetivara lesiones recientes, ya que la sentencia impugnada no recoge resultado lesivo alguno.

SEPTIMO.- Entrando a valorar la infracción del art. 468 del C. Penal por indebida aplicación; dicho tipo penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

OCTAVO.- En el presente supuesto el recurrente no cuestiona la existencia de la orden de alejamiento dictada con fecha 10 de octubre de 2007 por el juzgado de la mujer nº 7 de Madrid, que prohibía a su patrocinado acercarse a menos de 100 metros de la denunciante, así como de su domicilio en la DIRECCION000 , lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, también de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Tampoco el que con conocimiento de dicha orden de alejamiento (que le fue notificada personalmente) acudiera al domicilio referido de la Sr. María Purificación . Lo que viene a referir en que fue al mismo a requerimiento de la denunciante "por caridad" esgrimiendo que aquella le manifestaba que estaba enferma o que se iba a cortar las venas, aludiendo a las llamadas efectuadas por la propia víctima al acusado en dichas fechas y a la declaración testifical de los agentes de policía núms. NUM005 y NUM006 que acudieron al domicilio de la denunciante el día 28 de diciembre de 2007 y refirieron como ambos se encontraban voluntariamente en el domicilio conversando.

Pues bien en relación a la supuesta situación de "enfermedad, o intento autolítico de la denunciante" esta última lo negó y no hay resquicio objetivo alguno en las actuaciones en la que pueda sustentarse el supuesto estado de necesidad que pretende esgrimir el recurrente, siendo evidente que de ser cierto dichas manifestaciones, la correcta actitud hubiera sido llamar al Samur y/o a la Policía.

Sentado lo anterior el cuanto al supuesto consentimiento de la víctima es cierto que los funcionarios policiales referidos reflejaron la apreciación de una situación normalizada en el domicilio el día 28 de diciembre de 2007 en el que denunciante y acusado se habrían encontrado juntos voluntariamente. También lo es en el que las llamadas referidas por el recurrente y el reconocimiento de aquella de haber llamado al acusado al menos uno de los días (5 ó 28) para pedirle las llaves del local apuntan a dicho consentimiento aún cuando fuera intermitente.

No obstante lo anterior el consentimiento de la destinataria de la orden de protección no excluiría el tipo penal.

Al respecto si bien que en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08 , ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Por último las alegaciones del recurrente sobre que la medida cautelar supuestamente vulnerada se adoptó por unos hechos (día 6 y 8 de octubre) por los que se ha emitido un fallo absolutorio, no excluyen la vigencia de dicha medida al tiempo de los hechos.

NOVENO.- Entrando finalmente a valorar la indebida inaplicación esgrimida de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de estado de arrebato u obcecación e intoxicación etílica (hechos del día 23-11-2007), del art. 21.2 y 21.3 del C. Penal el art. 21 del referido texto legal contempla como circunstancias atenuantes 2 / la de actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. anterior (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), 3 / la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Comenzando por esta última circunstancia atenuante la STS 375/2005 señalaba que la regulación legal de las misma no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988 ), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste (STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 [RJ 20009511 ]). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva (STS de 10 de octubre de 1997 [RJ 19977600 ], entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 [RJ 20023869 ]) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación......."

Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (STS 267/01 de 23.1 [RJ 20013206 ]), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (STS 1483/2000 de 6.10 [RJ 20009511 ]), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» (STS 256/02 de 13.2 [RJ 20023869 ]).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (SSTS 1110/96 de 20.12 [RJ 19969032], 1479/99 de 18.10 [RJ 19997575 ]).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante (SSTS 17.1198 [RJ 20008063], 25.1.2002 [RJ 20021850 ]).

Por otra parte respecto a la intoxicación etílica, la STS de 17 mayo del 2002 (RJ 20026713 ), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

DECIMO.- En el presente supuesto la sentencia impugnada rechaza aplicar eximente o atenuante alguna al respecto incidiendo en que aún cuando el acusado hubiera bebido y se hallara alterado no se ha puesto de manifiesto prueba alguna acerca de que tuviera problemas con la bebida, ni la ingesta, ni cantidad en las fechas de los hechos y el grado de afectación en su caso a su capacidad volitiva y de comprensión, añadiendo que tampoco concurren circunstancias para que estuviera ofuscado u obcecado.

Argumentaciones que compartimos en cuanto al arrebato u obcecación no respecto a la intoxicación etílica.

De esta forma no aparece en las actuaciones (ni los refiere el recurrente) que estímulos tan poderosos pudiera haber llevado al acusado a actuar en la forma que lo hizo, sin que pueda entenderse como tal las manifestaciones genéricas de aquel afirmando que "estaba ofuscado" sin determinar la causa de dicha ofuscación ya que como tal no puede entenderse la llegada de la policía al domicilio.

Distinta suerte ha de tener la invocación de intoxicación etílica aludida en relación a los hechos del 28 de marzo de 2007 respecto a los que si bien es cierto que no contamos con documentación o informe sobre la supuesta dependencia al alcohol del acusado si disponemos de elementos suficientes para aplicarle la atenuante 6 del art. 21 en relación con el art. 21 y 22.1 del C. Penal .

En este sentido la propia víctima refirió que el acusado había bebido señalando el funcionario policial NUM003 , que acudió al domicilio en el que se perpetraron los hechos como recordaba que había muchas botellas en la casa y el acusado parecía estaba bajo la influencia del alcohol o de la droga.

La propia actitud del acusado ante la policía refleja la limitación de sus facultades de auto-control.

Se estima pues parcialmente el recurso de apelación interpuesto entendiendo aplicable en los hechos del día 27 de marzo de 2007, la atenuante de embriaguez descrita lo que lleva a imponer en su extensión mínima las penas relativas al delito del art. 151.1 y 3 del C. Penal por los hechos del día 28-03-2007 que se fijan en 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y 1 día. Manteniendo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Purificación , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante tres años.

Así mismo por la falta del art. 620.2 del C. Penal se impone 4 días de localización permanente, manteniendo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Florencia su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante 6 meses.

Por último por la falta contra el orden público del art. 634 del C. Penal , se fija una pena de multa de 10 días a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal .

UNDECIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Antonio del Campo Barcon en nombre y representación procesal de Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid con fecha 23 de diciembre de 2008 en el Procedimiento Abreviado nº 428/08, se aprecia en el acusado la atenuante analogica de embriaguez del art. 21.6 del C. P respecto al delito del art. 151.1 y 3 del C. Penal por los hechos del día 28-03-2007 , imponiendo al acusado Jose Manuel ,la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día. Manteniendo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Purificación , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante tres años.

Así mismo por la falta del art. 620.2 del C. Penal se impone al acusado la pena de 4 días de localización permanente, manteniendo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Florencia , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante 6 meses.

Se impone por la falta contra el orden público del art. 634 del C. Penal , una multa de 10 días a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal .

Se mantiene integramente el resto de los extremos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.