Sentencia Penal Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 13/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 13/2010

PREVIAS 5123/2005

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 172/10

Ilmos. Sres.

MERCÈ JUAN AGUSTIN

EVA MARIA CHESA CELMA

ANTONI VAQUER ALOY

En Lleida, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 5123/2005, del Juzgado Instrucción 1 Lleida , por delito Insolvencia culpable, Apropiación indebida, Delito societario, en el que es acusado Alexander , nacido en Lleida, el dia 18-8-1963, hijo de José y de Josefa, domicilio en GESSA - NAUT ARAN (Lleida), CALLE000 , NUM000 , con DNI nº NUM001 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. EULALIA CULLERE LAVILLA y defendido por el Letrado D. MARI CARMEN JUANOS AMPERI; y Trinidad , nacida en Sant Cugat del Vallés, el dia 12-5-1966, hija de Benito y de Josefa, con domicilio en Torrefarrera (Lleida), CALLE001 , NUM002 NUM002 NUM003 ; con NIF nº NUM004 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Dª. CARMEN CLAVERA CORRAL y defendida por el Letrado F. Hermenegildo Remola Remola

Formula acusación particular SENDOVI LLEIDA S.L, Hernan , Matías , TORRELLES BASSANGUE INMUEBLES, SL, representados por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y dirigidos por el Letrado Lluís Padulles Auge.

El Ministerio Fiscal no formula acusación. Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la acusación particular, en conclusiones modificadas en el acto del juicio oral, consideró que los hechos constituían:

A) un delito continuado de apropiación indebida.

B) un delito de insolvencia punible

C) un delito societario.

De dichos delitos son responsables los acusados Alexander y Trinidad , concurriendo circunstanccias modificativas de la responsabilidad criminal.

corresponde aplicar las siguientes penas:

A) Tres años de prisión.

B) Dos años y seis meses de prisión.

C) Dos años de prisión.

en concepto de responsabilidad civil, lo será conjunta y solidariamente por importe de 219.881 euros a satisfacer según las aportaciones de los socios y a determinar en ejecución de sentencia (importe resultante de descontar de la cantidad entrega de 255.881 euros los 36.000 euros.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal en el mismo trámite elevó a definitivas las conclusiones presentadas en su dia, solicitando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la calificación de la acusación particular, y solicitaron la absolución de sus representados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados pobados y sobre la base de los cuales la acusación particular defiende que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP , un delito de insolvencia punible del art. 257 CP y un delito societario del art. 295 CP no constituyen infraccion penal alguna siendo que la pretension acusadora no puede ser acogida en consideración a los elementos normativos de los tipos penales invocados.

En primer lugar y en relación al delito de apropiación indebida conviene recordar que se caracteriza básicamente por la transmutación que unilateralmente realiza el agente del título por el que ya poseía el objeto del delito. Es un delito por el que se convierte una inicial y legítima posesión de la cosa -en este caso, a entender de la acusación particular las sumas de dinero entregadas como parte del precio de las naves- en una propiedad ilegítima, o cuando el sujeto aborda una desleal administración o custodia del dinero o de la cosa y la distrae de su ordinario destino, para -previa realización de su apoderamiento- darle una aplicación distinta a la prevista (SSTS 16-3-1965, 30-5-1981 o 14-5-1985 entre muchas otras).

Se perfila así que los elementos característicos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del código Penal son: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) que el dueño o titular de éstos, voluntariamente accediera o autorizara para que el primero los percibiese, si bien con una provisionalidad o temporalidad determinada entre ambos; c) un acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al originario poseedor que interina o provisionalmente se desprendió de ellas; d) la acción consistente en el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica; e) el doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados y f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Y es obvio que estas exigencias no se dan en el caso de autos. La prueba documental obrante en autos acredita como efectivamente entre febrero y marzo de 2004 se suscribieron una serie de contratos privados de adquisicion de naves entre la sociedad representada por los acusados y los querellantes. Estos son los contratos que vinculaban a las partes con la empresa Climasol y en lo que a dicha fecha consta acreditado la Sra. Trinidad era la admisnitradora, si bien las gestiones de hecho en dicha negociacion fueron llevada a cabo por el otro acusado Sr. Alexander , como él mismo manifestó y así ha quedado acreditado con toda la prueba testifical practicada en juicio oral. Ahora bien, tal prueba debe ponerse en relación con la documental obrante a los folios 54 y siguientes. Consta asi documento firmado por la legal representacion de Climasol a fecha de 21 de febrero de 2005, Sr. Alexander y los ahora querellantes. En dicho documento se reconocen los problemas economicos de Climasol y su falta de liquidez dineraria, y se da traslado a los querellantes del documento privado de fecha 22 de febrero de 2004 de compromiso de compraventa con los Sres. Adriano - Petra y Climasol que habia sido firmado un año antes. Ante la imposibilidad de cumplimiento Climasol ahora cedía los derechos derivados de aquel contrato con opcion de compra a los ahora querellantes. Es decir, hacia saber sus dificultades económicas, su falta de liquidez, que en ningún momento ocultó y daba traslado a los querellantes de su contrato privado ( compromiso de compra de la finca a los Sres. Adriano - Petra ), cediendo sus derechos, permitiendo a los querellantes subrrogarse en los derechos y obligaciones que derivasen de dicho contrato de compromiso de compraventa en lo referente a la adquisición de la finca y al pago de las cantidades de dinero que resultaran a fecha de hoy pendientes a los Sres. Adriano - Petra del precio convenido. En lo referente a los contratos individuales de compraventa de las respectivas naves industriales se daban por resueltos, de manera que Climasol había de devolver a los compradores las cantidades recibidas a cuenta del precio, sirviendo de abono las pagadas a los Sres. Trinidad y Petra por la adquisicion de la finca rustica objeto de este contrato que los nuevos compradores aplicaran proporcionalmente a las satisfechas con anterioridad a Climasol Control Lleida.

En definitiva estamos ante un acuerdo transaccional en el que cada parte, en virtud de las visicitudes anteriormente acaecidas y perfectamente por todos conocidas, asumía unos derechos u obligaciones, siendo que los contratos que les unian se resolvían de mutuo acuerdo, y en virtud de tal acuerdo, se debían devolver las cantidades en su día entregadas y recibidas.

Llegados a este punto, para esta Sala, resulta acreditado que los acusados no recibieron el dinero con la obligación de devolverlo, sino en pago o como parte del precio de unas naves . Y que con posterioridad a ello las partes acordaron la resolución de dichos contratos, recibiendo a cambio la parte querallante una contraprestacion cual era el derecho de subrrogación en un contrato con terceros además del derecho al retorno de lo en su día entregado, que ciertamente no se ha cumplido en este segundo extremo. Se trata en definitva del incumplimiento de aquel acuerdo trasnaccional. El incumplimiento por parte de los acusados de las obligaciones contraídas en virtud de dicho acuerdo transaccional debe resolverse ante la jurisdicción civil pues nunca el incumplimiento de contrato debe ventilarse ante la jurisdicción penal dado el carácter de última ratio legis de esta jurisdicción.

Tal y como recoge la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 .

"Para que se realice el tipo de apropiación indebida que con dicha norma se define, es preciso que el autor haya recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, o activo patrimonial, en virtud de un título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. La enumeración de los títulos idóneos para servir de presupuesto al delito de apropiación indebida, que hace el art. 252 del Código Penal , no es ciertamente exhaustiva sino ejemplificativa pero no puede ser ampliada tanto que venga a ser criminalizado todo incumplimiento de la obligación de devolución que establece el art. 1.295 del Código Civilpara los supuestos de rescisión de contrato . ... "la doctrina de esta Sala ha considerado que los títulos hábiles para generar, mediante la apropiación o distracción del dinero recibido, el delito de apropiación indebida, son aquéllos que suponen recepción del dinero para darles un determinado destino. No ocurre tal cosa, por lo general, con el precio pactado y entregado en un arrendamiento de servicios aunque posteriormente el contrato se rescinda y los servicios no se presten, a no ser que el deudor del trabajo niegue haber recibido el precio , rescinda arbitrariamente el contrato o haya tenido el propósito, desde el principio, de no cumplir lo pactado y enriquecerse ilícitamente en cuyo caso su conducta no será constitutiva de apropiación indebida sino de estafa".

Reiteramos que la redacción de los hechos y la prueba documental obrante en autos pone en evidencia que las sumas de dienro que se dicen defraudadas en modo alguno se entregaron a la sociedad de los acusados con la obligación de conservarlos y retornarlos, maxime cuando luego las partes en un contrato privado transaccionan sobre dichas sumas acordando la procedencia de su devolución dada la resolucion de los previos contratos, naciendo por tanto esa obligacion de devolucion no del título inicial al momento de entrega sino de una resolucion de mutuo acuerdo y del acuerdo transaccional aceptado por todas las partes.

SEGUNDO.- Retomando lo señalado al inicio de esta sentencia, tampoco en los hechos objeto de acusación se describen actos presuntamente llevados a cabo por los acusados que implicasen la comisión de un delito de insolvencia punible del que también se le acusa, ex artículo 257 del C. Penal , siendo de resaltar que es a dicha acusación a la que le incumbía aportar y explicitar datos objetivos o hechos concretos y especificos llevados a cabo de los que pueda deducirse el vaciamiento patrimonial de los acusados o de la mercantil Climasol Lleida S.L.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SSTS 21- noviembre de 2002, 30-abril de 2002 y 11-marzo de-2002, 19- diciembre de 2001 o 12-marzo de 2001, 14 de noviembre de 1999, 23 de septiembre de 1998 y 28 de febrero de 1996, entre otras muchas), que el delito de alzamiento requiere para poder ser estimado la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles. Ahora bien, elemento del tipo se completa de modo suficiente con la existencia de una deuda incumplida , respecto de la cual ha nacido ya la responsabilidad patrimonial universal, sin que ni la redacción del tipo penal ni la jurisprudencia que lo interpreta exija como requisito adicional que esta deuda ya vencida, líquida y exigible haya sido declarada por una sentencia firme. Por el contrario, puede cometerse el delito si el alzamiento se produce incluso antes de iniciarse cualquier procedimiento judicial de reclamación de la deuda. Por ello existe unanimidad doctrinal en considerar que el párrafo 2° de este art. 257.1 , en el que se contempla expresamente los supuestos de que se trate de un proceso o apremio "iniciado o de previsible iniciación" no introduce realmente una conducta distinta de la del párrafo 1 °, sino que se trata de una simple "especificación que se hizo necesaria para evitar las vacilaciones jurisprudenciales sobre la exigencia de que la deuda fuera exigible". En este sentido, llega a decir el Tribunal Supremo (por ej. en Sª. 1770/99, de 9 de diciembre , que cita otras anteriores) que el presupuesto básico del alzamiento es "la existencia de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales "generalmente" y "de ordinario", porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legitimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar lo: derechos de aquéllos y a eludir su responsabilidad patrimonial".

b) La ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o cualquier otra actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos.

c) Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor, consecuencia de dicha actividad.

d) Concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito.

Como ha señalado la Jurisprudencia (por todas S.T.S. 974/02 ) el delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes exige la existencia de una obligación previa a cargo del sujeto activo; la ocultación o disposición fraudulenta de los bienes por el mismo, debiendo el activo ser inferior al pasivo, resultando por ello insuficiente el patrimonio para atender las obligaciones pendientes; debe concurrir además como elemento subjetivo del injusto el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que éstos resulten o no perjudicados, pues se trata de un delito de peligro para el patrimonio.

En consecuencia, el tipo delictivo se compone de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo: El requisito objetivo exige la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o sean líquidos en el momento del alzamiento ya que entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia del acto defraudatorio, pues es el temor a que llegue ese momento del cumplimiento lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo para así caer en insolvencia total o parcial dificultando a los acreedores el cobro de lo debido. El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del autor de "alzarse" con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito.

Descendiendo a los hechos enjuiciados, nada se ha demostrado de que los ahora acusados, ni en nombre propio ni como administradores de la entidad Climasol SL con el único y esencial designio o propósito de no abonar el crédito a las partes ahora acusadoras, se haya despatrimonializado. Ningún acto concreto de venta, donación u ocultación de sus bienes y propiedades se detalla en el escrito de acusación, en el que se dice únicamente que ha desaparecido del tráfico mercantil la empresa, dejando de abonar el alquiler, cesando los trabajadores y llevandose el dinero para fines distintos. Ahora bien el que la empresa se haya cerrado no implica sin más y per se que se deba a su intención o ánimo de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, en cuanto que ello puede obedecer simple y llanamente a un revés económico en el negocio, como así parece aconteció en éste caso siendo así que a mayor abundamiento ese aprieto económico y falta de liquidez en que se encontraba la mercantil deudora Climasol ya era expresamente conocido por la parte acreedora, .lo que viene a poner de relieve que el hecho de que la sociedad deudora haya desaparecido del tráfico mercantil no obedece a otra causa sino al hecho de carecer de medios para continuar con su actividad y tal hecho sin más no puede ser penalizado en modo alguno si no se demuestra, por la parte acusadora como le incumbía, el que los inculpados en cuanto administradores de la mercantil deudora cesaran la actividad de Climasol simple y únicamente para no abonar la deuda origen de este enjuiciamiento y hubieran llevado a cabo un ocultamiento de sus bienes.

En definitiva no consta que concurra el elemento objetivo del delito de insolvencia punible, consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes, burlando la eficacia de un orden jurídico estatuido para la defensa de los intereses del acreedor, toda vez que no resulta consta acreditado que el Sr. Alexander haya hecho desaparecer u ocultado bienes de su propiedad, todo lo cual conduce a su absolución.

Finalmente y en relacion al delito objeto de acusacipn por el art. 295 damos por reproducidos los acertados argumentos de la defensa por cuanto solo pueden ser sujetos pasivos de dicho delito los enumerados en el referido precepto, sin que los acreedores de dicha sociedad puedan ser considerados como sujetos economicamente perjudicados, que lo son los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de este juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la L.E .Criminal.

Vistos los precitados artículos, y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Alexander y Trinidad de los delitos de apropiación indebida, insolvencia punibles y delito societario, ya referidos, objeto de acusación .Todo ello con declaración de las costas de oficio y con la reserva de ejercitar las acciones civiles procedente

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.