Sentencia Penal Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 25/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA ROLLO DE SALA 25/2010

D. PREVIAS:28 /2010

JDO. INSTRUC Nº 54-MADRID

SENTENCIA NUM:172

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

---------------------------------------

En Madrid a 6 de mayo de 2010.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Rubén , con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 5 de julio de 1964 , hijo de Miguel y de Rosario , natural y vecino de Málaga, calle DIRECCION000 bloque NUM002 - NUM003 , de ignorado estado civil, profesión y solvencia, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 8 de enero de 2010, situación en la continúa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz, y el acusado citado representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera y defendido por el Letrado D. Ricardo Leal Pérez-Olagüe, y ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Rubén , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de ocho años y seis meses de prisión y multa de sesenta mil euros euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso de la sustancia .

SEGUNDO.- La defensa de Rubén , en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos del delito contra la salud pública imputado por el Ministerio Fiscal, del que sería responsable en concepto de autor Rubén concurriendo la circunstancia eximente incompleta como atenuantes 1 y 2 del artículo 21 del Código Penal , en concordancia con el artículo 20.2 , procediendo imponer la pena de prisión de cuatro años..

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la heroína, (Sentencias de 7-02, 22-06 y 23-10 de 1990, 17-01 y 19-09 de 1991 entre otras) , estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad, y todo ello realizado dolosamente.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Rubén por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el plenario.

Rubén en una confusa declaración ha explicado de un lado que desconocía la existencia que la heroína que le fue intervenida, intervención acreditada por la testifical del funcionario de policía nacional 51267, y que la sustancia habría sido introducida en su bolsa cuando la deposito en el maletero del autobús o, en la estación de autobuses, cuando paso al servicio. Ello no es creíble por cuanto atenta contra la lógica y la experiencia confiar una importante, y valiosa, cantidad de sustancia estupefaciente a una persona con la que no se actúa concertadamente. De otra parte el periplo realizado, a la vista de la documentación de viaje intervenida y el lugar de residencia de Rubén , no se explica sino en razón de realizar un transporte de heroína a Málaga.

El autoconsumo de la sustancia se descarta tanto por la cantidad, que excede con mucho de lo que sería un acopia normal, como por la falta de acreditación de recursos por parte de Rubén para su adquisición.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa en sus conclusiones alternativas, y subsidiarias, tras exponer su conformidad con los hechos del Ministerio Fiscal atribuye la conducta de Rubén " a antigua drogadicción que le influyen de manera ostensible en su capacidad volitiva e intelectiva", postulando la eximente incompleta como atenuantes 1 y 2 del artículo 21 del mismo cuerpo legal, en concordancia con la 2ª del artículo 20 , solicitando la pena de prisión de cuatro años.

La jurisprudencia en orden al consumo de drogas y su afectación a las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, ha distinguido tres supuestos, partiendo de que no toda situación anímica o física de drogodependencia puede, sin mas, determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad, y así la relevancia jurídico penal puede aparecer como: a) eximente completa, cuando el consumo de drogas haya causado una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que llegan a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se cometa en estado de intoxicación o síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo, artículos 20.1 y 2 del Código Penal ; b) eximente incompleta cuando la drogadicción o la intoxicación no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre sensiblemente disminuida, sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por hacerlo bajo los efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de heroína y cocaína que haya llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitaria del psiquismo del agente, como pueden ser las oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad, supuestos del artículo 21.1 del Código Penal y c) la atenuación simple cuando el sujeto actué a causa de su grave adicción en la llamada delincuencia funcional ,TS. 2ª 30 abr.,24 nov. y 17 dic. de 1997, y 26 ene. de 1999 y por citar una reciente la sentencia 1128/2009, de 6 de noviembre, Recurso de Casación 506/2009 .

La pericial practicada permite descartar una afectación o deterioro, relevante penalmente, en las facultades de comprensión o autodeterminación por causa de la drogadicción o una actuación en un estado de intoxicación o carencial, completo o incompleto, de otra difícilmente compatible con la ejecución de los hechos, viajando de Málaga a Madrid, luego al Real Sitio de Aranjuez con regreso a Madrid capital.

Aparece además que la perito, Médico Forense adscrita a esta Audiencia, expone que no la ha sido posible determinar si se trata de un consumo abusivo o dependiente, indeterminación que tampoco resulta aclarada por las confusas manifestaciones del acusado, incapaz de concretar cantidades que suele consumir o la frecuencia en el consumo. Al respecto resulta llamativo la no constancia de necesitar Rubén asistencia médica con motivo de su puesta a disposición judicial como detenido o en el posterior ingreso en prisión, ni la acreditación de tratamiento alguno con motivo de sus anteriores ingresos en prisión o, mediante la oportuna prueba documental, de unos supuestos tratamientos fracasados de deshabituación.

Así las cosas sólo cabe admitir la condición de drogodependiente en Rubén , que ni siquiera permite apreciar la atenuante de drogodependencia funcional del artículo 21.2 del Código Penal que requiere no sólo la grave adicción, no acreditada, sino además que ésta sea la causa de la conducta punible.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1ª del Código Penal y teniendo presente el papel desempeñado por el acusado, que no consta que fuese más allá del de mero transportista por cuenta de terceros, pero también la relevante cantidad de heroína transportada, por más que no alcance por muy poco la notoria importancia en su actual configuración, las condenas antecedentes por delitos contra la salud pública y la condición de drogodependiente pese a no apreciarse circunstancia atenuante alguna, se considera ajustada la pena de prisión de sietes años, inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y levemente superior a la extensión media de la establecida en el tipo, con la accesoria legalmente prevista, y multa de sesenta mil euros, poco más del duplo del valor de la sustancia, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria, artículo 53 apartado 3 .

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .

QUINTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rubén como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SESENTA MIL euros, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.