Sentencia Penal Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 118/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00172/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 118/10

SENTENCIA NUM. 172/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de Julio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 118/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 166/09, seguido por un delito de apropiación indebida, estafa e insolvencia punible.

Han sido parte:

Apelante: Germán representado por el Procurador Sr./a. Broceño Esponey y defendido por el Letrado Sr./a. Roy García.

Apelados: Pascual representado por el Procurador Sr./a. Salinas Cervetto y defendido por el Letrado Sr./a. Masramón Ordis.

Aida representada por el Procurador Sr./a. Salinas Cervetto y defendida por el Letrado Sr./a. Carreras Guixé.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 6 de Abril de 2.010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Pascual y a Aida de los delitos de estafa y de insolvencia punible que les imputa la acusación particular, con declaración de costas de oficio".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara que el 17 de junio de 2002 la sociedad CAPASA (Comercial Aragonesa de Productos Agrícolas) entonces representada por la acusada Aida , mayor de edad, sin antecedentes penales, firmaron escritura de compraventa de un solar en Ejea de los Caballeros propiedad de Germán , Basilio y Mónica por 601.012,10 euros, y se pagaron 306.516,17 euros a la firma de la escritura y se convenía, para el pago del resto, la entrega de tres viviendas, con sus plazas de garaje y trasteros, cuando sobre dicho solar se construyera por CAPASA, que obtuvo licencia de obras el 23 de enero de 2003.

Entre los años 2004/2005 se paralizaron las obras por falta de liquidez de CAPASA, en situación de quiebra técnica, que depositó las cuentas anuales en el Registro Mercantil hasta el año 2004.

En fecha 22 de abril de 2005 la acusada Aida cesó como administradora y es nombrado el acusado Pascual , su compañero sentimental, mayor de edad, sin antecedentes penales, y el que de facto gestionaba CAPASA.

El 6 de febrero de 2006 se formula demanda de juicio ordinario por Germán , Basilio y Mónica contra CAPASA SL por incumplimiento de contrato con reclamación de daños y perjuicios.

El 23 de febrero de 2006 CAPASA SL solicita concurso voluntario de acreedores quedando acumulada la citada demanda contra CAPASA al procedimiento concursal, así como la reconvención formulada por CAPASA.

En el procedimiento concursal se aprueba un convenio, sin oposición, en el que la mercantil Gaztambide Urbana SL se compromete a terminar la promoción de viviendas. Sin embargo, dicha empresa presentó escrito el 26 de junio de 2007 alegando imposibilidad de cumplir el convenio firmado.

En fecha 26 de enero de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº uno de Zaragoza dicta sentencia, no firme, en la que declara culpable el concurso de Comercial Aragonesa de Productos Agrícolas SA e imputa a los administradores, aquí acusados, la responsabilidad por haber permitido que el Sr. Germán , aquí querellante, se encargara de la gestión de la obra, teniendo una participación activa en la construcción, dando órdenes de trabajo, incluidas modificaciones de proyecto, pues los administradores firmaban los contratos y visaban los proyectos y hacían los pagos. La sentencia imputa también la responsabilidad al Sr. Germán , como cómplice, en cuando quee stima que cooperó con el deudor en la realización de actos que han motivado la calificación del concurso como culpable.

No consta acreditado en este procedimiento que CAPASA haya traspasado fondo de dicha empresa a Fuliol SL, cuyo administrador es el acusado, con ánimo de descapitalizar a la citada sociedad, causando la insolvencia de la misma.

No consta probado que CAPASA haya falsificado datos contables".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por Germán .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 118/2010 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

PRIMERO.- Denegada por esta Sala mediante auto de fecha 28 de Mayo de 2.010 -contra el que se interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de fecha 29 de Junio de 2.010 - el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, procede entrar en el fondo del recurso de apelación interpuesto que se sustenta en el error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de lo Penal y por el que se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y la condena de los acusados Sra. Aida y Pascual como autores de un delito de estafa y de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 y del art. 261 del Código Penal .

La Juez de primera instancia procedió a absolver a los acusados.

Conviene recordar que el Ministerio Fiscal no presentó acusación y solicita la confirmación de la sentencia en esta segunda instancia, en base a la inexistencia de datos acreditados de los que se pueda inferir el ánimo defraudatorio de los acusados, resaltando que la entidad "Capasa" devino insolvente por actuaciones negligentes de sus gestores -que no defraudatorias- en las que también había participado el querellante Sr. Germán , y que consistieron en haber realizado modificaciones al proyecto inicial de la obra de la construcción a realizar en Ejea de los Caballeros y de la que se tenían que entregar tres viviendas con sus plazas de garaje y trasteros. En definitiva, la Juez de lo Penal no aprecia el dolo o ánimo de engañar; dice que no se ocultaron bienes o dinero para eludir el pago de créditos, ni tampoco los acusados presentaron en el proceso concursal instado por "Capasa", datos contables falsos.

SEGUNDO.- Cuando como sucede en este caso la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo", debe traerse a colación la reiterada jurisprudencia que tomando como base las facultades conferidas al Juez "a quo" en el art. 741 de la L.E.Cr . y la actividad probatoria desarrollada en su presencia, señala que debe partirse, como regla general, de la singular posición de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio oral (núcleo del proceso penal), por cuanto es en este momento en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los que se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Ciertamente, en esta fase del proceso penal puede el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar en su narración de los hechos la razón de su conocimiento, ventajas estas de las que carece el Tribunal de apelación llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, de forma unánime, esta facultad de valorar libremente las pruebas practicadas en el juicio de la que disfruta el Juez "a quo", únicamente resulta contraria a la presunción de inocencia y a la tutela efectiva cuando no se razona o motiva adecuadamente dicho proceso valorativo, esto es, cuando en realidad es ficticia al no existir el correspondiente soporte probatorio (vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia), o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones evidencia un manifiesto y diáfano error del juzgador "a quo" de tal magnitud y claridad que hace necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Esta doctrina adquiere una especial significación en relación a la prueba testifical practicada en el Juicio Oral, por cuanto como ha puesto de relieve la jurisprudencia, de forma constante, el otorgar mayor o menor credibilidad a las actuaciones de los testigos y los acusados, corresponde al Juez "a quo", que goza de la inmediación que proporciona el Juicio Oral respecto a las pruebas practicadas a su presencia. El Juez "a quo" no está obligado a creer todo aquello que se dijo en el juicio y tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras manifestaciones.

Situados ya en el supuesto de hecho analizado en la presente resolución, entiende esta Sala que la Juez "a quo" no ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, tal y como interesadamente sostiene la defensa de los recurrentes, por cuanto con la inmediación de la que goza y de la que se carece en esta alzada ha entendido que los hechos sucedieron tal y como ha considerado probados, para lo cual está legitimada siempre y cuando como sucede en este caso se respetan las reglas de la lógica y de la experiencia en la exposición de sus razonamientos y se fundamenta la inocencia sobre la base de la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del que goza todo acusado en un proceso penal.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de estafa se alega por el recurrente que los acusados se presentaron como profesionales de la construcción y de ahí que les vendieran el solar, al aparentar una solvencia de la que carecían, especialmente la Sra. Aida de reconocido patrimonio en la zona.

Respecto de la estafa y su apreciación en los negocios jurídicos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.998 precisa que ........."Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1.983, 27 de septiembre de 1.991 y 24 de marzo de 1.992 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 de diciembre de 1.993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1.992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. (Sentencias de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1.985 entre otras).

El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de la Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1.996, 15 de junio de 1.995, 18 de octubre de 1.993 y 16 de octubre de 1.992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradotes del tipo penal previsto en el Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1.992 )......... El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña.........

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que no consta acreditado que existan indicios claros de que los acusados pretendieran estafar en el sentido expuesto, porque, como detalla correctamente la sentencia recurrida, no hay datos que nos indiquen que el contrato celebrado el 17 de junio de 2002 pueda calificarse de negocio jurídico criminalizado -no pudiendo olvidarse que se entregaron 306.516,17 euros a la firma de la escritura y el resto mediante la entrega de las tres viviendas con sus plazas de garaje y trasteros, y comenzaron las obras pues Capasa devino insolvente por la actuación negligente -que no defraudatoria como hemos dicho- de sus gestores en la que también había participado activamente el querellante y ahora apelante Sr. Germán que realizó modificaciones al proyecto inicial de obra que la encarecieron, no pudiendo hacer frente posteriormente al pago de dicha modificación.

En resumen, en la dinámica contractual se aprecian unas conductas que permiten considerar que había una voluntad de construir las viviendas, pero que por negligencias de los acusados y el querellante -que no pueden constituir por sí solos una estafa al faltar la voluntad o dolo de engañar-, no se pudieron llevar completamente a cabo, tratándose de una cuestión de índole civil como sostuvo el Ministerio Fiscal y se ha mantenido por la sentencia recurrida, sin perjuicio de otras consideraciones de índole moral o profesional.

No apreciamos pues la existencia del engaño bastante constitutivo del delito de estafa.

CUARTO.- En cuanto al delito de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal dice la parte recurrente que faltaron más de 500.000 euros, aunque no constatamos algún informe pericial que así nos lo indique, y sí unas cuentas del querellante que se nos antojan parciales e interesadas.

En la actualidad el citado delito equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real (SSTS 667/2002 de 15 de Abril, 1717/2002 de 18 de Octubre ). Así, la STS 1347/2003 de 15 de Octubre resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: "tal como entiende la doctrina, el delito de insolvencia punible consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito".

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito de insolvencia punible, el mismo viene constituido por el ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar su crédito. Esta finalidad defraudatoria ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia, al considerar este tipo penal como de simple actividad o de riesgo o de resultado cortado, pues no precisa perjuicio patrimonial. En consecuencia dicho delito exige para su apreciación, la existencia de ocultación de los bienes del deudor, siendo un delito de tendencia que requiere como elemento subjetivo constitutivo del tipo, la intención de perjudicar al acreedor, lo que impide la realización de este delito por imprudencia.

En resumen, para la comisión del delito enjuiciado basta, por tanto, que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Extrapolando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado y teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados, es patente que no concurren en el presente caso ninguno de los requisitos del delito de insolvencia punible, toda vez que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que los acusados tuvieran intención de eludir los derechos de crédito del apelante, pues ya hemos dicho que incurrieron los gestores, incluido el apelante, en negligencia al realizar modificaciones en los proyectos iniciales de obra; e incluso en el procedimiento concursal, llegaron a un acuerdo los acusados y el Sr. Germán por el que la compañía Gaztambide Urbana se comprometía a terminar la promoción de obras, resaltando la Juez de lo Penal que no se llevó a efecto la terminación de las obras precisamente por lo apuntado de que la obra difería en importancia al proyecto inicial, cuestión en la que tuvo especial relevancia el querellante que daba órdenes de trabajo y modificó proyectos.

Por lo demás, también aparece acreditado, y no lo discute el apelante, que Furiol realizó transferencias a favor de CAPASA por importe de 91.583 euros y que abonó deudas de CAPASA por importe de 90.756,85 euros.

En resolución, no se acredita qué bienes habrían sido ocultados o alzados, por lo que debemos desestimar la comisión del delito denunciado, máxime al no poder alejarnos de la valoración probatoria realizada en la instancia -en lo referente a pruebas testificales o periciales, e incluso valoradas éstas con documentales- al encontrarnos frente a una sentencia absolutoria y careciendo de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

QUINTO.- Finalmente examinaremos el delito del art. 261 del Código Penal del que también se acusó, y del que la Juez de lo Penal dice que no se presentaron datos contables falsos.

El delito de falsedad del art. 261 C.P ., en su redacción dada por el Código Penal de 1995 , luego reformada por Ley Orgánica 15/2003 para su adaptación a la Ley Concursal de 9-7-2.003 , castiga al que en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos (actualmente procedimiento concursal) presentare a sabiendas datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos.

Se trata la infracción anterior de un supuesto especial de modalidad de falsedad ideológica cometida por particulares, recogido en el capítulo VII del Título XIII, que lleva por rúbrica "De las Insolvencias Punibles", en el que el bien jurídico protegido es, dado su encuadramiento, la protección de los derechos de los acreedores del proceso concursal y la salvaguarda de la objetividad de la actividad juridisccional.

Es un delito de simple actividad, no siendo necesario la obtención de la declaración en el procedimiento concursal, bastando para la perfección del delito la simple presentación de los datos falsos para tal finalidad.

Además, se configura como un delito de peligro abstracto, ya que presentar datos contables falsos supone un riesgo evidente para el patrimonio de los acreedores de que se dicte una resolución judicial perjudicial para sus legítimos intereses, de manera que, si no es así, la conducta será penalmente atípica.

El delito de falsedad del art. 261 C.P . requiere para su aplicación de un elemento objetivo, que supone la presentación de un documento contable falso en un procedimiento concursal; y, de un elemento subjetivo, recogido en la expresión "a sabiendas" escogida para definir el tipo, que lo configura como una infracción eminentemente dolosa, siendo exigible al autor un dolo reduplicado en su acción falsaria, que comprenda no solo el conocimiento y voluntad de la presentación de datos contables falsos, sino también alcance a que sea debida a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal.

La parte recurrente, pese a la extensión y elaboración de su escrito de interposición del recurso de apelación, no se refiere expresamente a este delito -sí a los de los arts. 248 y 257 del C.P .-, por lo que desconocemos qué documentos contables falsos se presentaron al concurso, y a los que nadie se refiere pese a los diversos profesionales y Juzgados que intervinieron en el procedimiento, por lo que poco podemos añadir a la contundencia de la Juez de lo Penal de la falta de indicios de que se presentaron dichos datos contables que no respondían a la realidad, y mucho menos quedaría acreditado el elemento subjetivo de que los datos falsos -en caso de presentarse- perseguían el obtener una fraudulenta declaración concursal.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Germán contra la Sentencia nº 126/10 de fecha 6 de Abril de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado nº 166/2009 , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.