Sentencia Penal Nº 172/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1012/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Pelayo Y HEREDEROS DE Agustín como acusación particular , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Séptima, que absolvió a Sonia , Catalina y Bernabe del delito de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida y delito societario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Pelayo y Herederos de Agustín como acusación particular representados por el Procurador Sr. Laguna Alonso; y como recurridos Sonia , Catalina y Bernabe todos ellos representados por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, instruyó Procedimiento Abreviado 14/04 contra Sonia , Catalina y Bernabe , por delito de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida y delito societario y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de marzo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"ÚNICO.- SUGRIVA SA es una sociedad de no corta duración, constituida en el año 1988 en un primer momento por Jaime , su esposa, Sonia y los hermanos Agustín y Pelayo .

Por una serie sucesiva de modificaciones en la participación del capital de la sociedad, en el año 2001 Sonia era titular del 51% -del 51?57% concretamente- de las acciones siéndolo del resto los hermanos Agustín Pelayo .

A fn de discutir determinados problemas que habrían de afectar de manera relevante al desenvolvimiento de la empesa, se procedió a convocar a los socios a una Junta Universal que habría de celebrarse el día 22 de noviembre de 2001, en la sede social de la entidad, sita en la calle Uranio 18 del Polígono Aymar de San Martín de la Vega.

Tal Junta habría de contener el siguiente orden del día: "... estudio y discusión sobre la posibilidad de constituir una hipoteca por 35 millones de pesetas con el fin de efectuar un préstamo por dicho importe a doña Sonia , así como de una póliza de crédito con garantía hipotecaria por importe de veinticinco millones de pesetas, a favor de Caja de Caminos, con el objeto de afrontar pagos por parte de Sugriva, S.A...".

La mencionada convocatoria fue firmada por todos los socios.

En cualquier caso, a lo largo de esa tarde del mencionado el día 22 de noviembre de 2001 se discutió entre los socios las cuestiones relativas a la convocatoria desconociéndose -del modo que se va a ver seguidamente- los términos categóricamente exactos en los que pudo haberse llevado a cabo la discusión acerca de lo que interesaba a los socios, conformándose, en todo caso, por la secretaria de la Junta, Sonia , el acta-que firmó también la presidente del Consejo de Administración, su hija, Catalina - en la que se plamaban los siguientes acuerdos:

"... Autorizar la constitución de una hipoteca sobre la finca de propiedad de Sugriva S.A., sita en la calle Uranio 18, Polígono Industrial Aimayir, de San Martín de la Vega, Madrid, (finca registral nº 7.498 inscrita en el Registro de la Propiedad de Pinto, al tomo 657, Libro 96, Folio 046) por importe mínimo de 35.000.000 de pesetas, cuya suma le será entregada a Caja Caminos para la amortización parcial de la deuda que actualmente mantiene Dedalo Construcciones S.A. con dicha entidad de crédito.

Respecto a la formalización de una Póliza de Crédito con garantía Hipotecaria, por importe de 25.000.000 de pesetas, la Junta General, con el voto en contra de los accionistas don Pelayo y don Agustín , por mayoría de votos acuerda:

Aprobar la constitución de una Póliza de Crédito con Garantía Hipotecaria, por importe de 25.000.000 de pesetas con la entidad Caja Caminos, que se llevará a efecto sobre el inmueble de propiedad de Sugriva S.A. (Finca Registral nº 7.498, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pinto, al tomo 657, Libro 96, Folio 046) y cuyos demás datos han sido transcritos en el acuerdo anterior...; cesar a todos y cada uno de los administradores de Sugriva S.A., revocándoles los poderes que hasta la fecha les tiene conferidos, y concretamente, los que se detallan en la escritura pública autorizada con fecha 10 de abril de 2000 ante el Notario de Madrid don Rafael Vallejo Zapatero con el número 1.641 de su protocolo (inscrita en el registro Mercantil de Madrid, al tomo 6.373, Libro 0, Foko 55, Sección 8 hoja M-103895) e igualmente los que se detallan en escritura pública autorizada con fecha 24 de octubre de 2000 por el Notario de Madrid donRafael Vallejo Zapatero con el número 4.292 de su protocolo (inscirta en el Registro mercantil de madrid, al tomo 6.373, libro 0, folio 56, Sección 8, hoja M-103895)... 2º Fijar en tres, el número de miembros del Consejo de Administración de la sociedad... 3º Nombrar como administrdores de Sugriva S.A., por un plazo de cinco años, a dolña Sonia , mayor de edad, española, nacida el día 1 de octubre de 1944, con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM000 y con N.I.F. número NUM001 , a doña Catalina , mayor de edad, española, nacida el día 23 de octubre de 1971, con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM000 y con N.I.F. número NUM002 y a don Bernabe , mayor de edad, español, nacido el día 25 de diciembre de 1972, con domicilio en Madrid, CALLE001 NUM003 y con N.I.F. número NUM004 .

Los designados presentes en esta acto -por haberse incorporado a la reunión don Bernabe - aceptan el nombramiento de miembros del Consejo de Administración de Sugriva S.A. y toman posesión del mismo, manifestando no estar incursos en ninguna de las prohibiciones previstas en la Ley de Sociedades Anónimas, ni en causa alguna de incompatibilidad de las establecidas en la Ley 12/1995, de 11 de mayo , ni en la Ley 14/1995, de 21 de abril, de la Comunidad de Madrid, o en cualquiere otra disposición legal, estatal o autonómica de análogo contenido...".

En cualquier caso, en relación con la Junta celebrada y los acuerdos adoptados se ejercitó, por parte de los hermanos Agustín Pelayo , una acción de impugnación de acuerdos sociales -pretensión que dio lugar al Proceso Ordinario registrado con el nº 56/2002, sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro que, salvo error, se encuentra suspendido por razón de la sustanciación de la presente causa-.

Para dar cumplimiento a los acuerdos alcanzados, en febrero de 2002, se constituyó con la entidad Caja de Caminos un crédito hipotecario por importe de 180.303,63 euros a fin de obtener cierta liquidez que permitiera arontar determinados pagos - por cantidades no menores- inminentes y tratar de salir de la situación de estrechez económica en la que se encontraba la empresa.

No consta que, por motivo del desenvolvimiento del mencionado crédito, dejara de satisfacer, como deudora, cantidad ninguna Sonia .

Con posterioridad, se solicitó por parte de Agustín al Consejo de Administración de SUGRIVA S.A. la convocatoria de una Junta General ordinaria. La misma se convocó el día 21 de mayo de 2002. No consta, en los términos que se van a ver seguidamente, que, solicitadas por uno de los accionistas, Agustín , las cuentas anuales se le respondiera por parte del Consejo de Administración que las cuentas se le había remitido".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Sonia , a Catalina y a Bernabe de los delitos de falsedad en documento mercantil, de apropiación indebida; de delito societario por asunción de obligaciones a cargo de la sociedad en beneficio de uno de los socios o de un tercero; de delito societario por imposición acuerdos abusivos y de delito societario por negar o impedir a un socio el ejercicio del derecho de información así como del resto de pretensiones deducidas en su contra debiéndose declarar de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pelayo y Herederos de Agustín como acusación particular, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amapro del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del número 1 del artículo 851 de la LECrim ., por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar omisiones en la narrafción fáctica que impiden determinar claramente los hechos considerados probados, existiendo cierta contradicción entre ellos.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la LECrim ., se invoca la infracción, por falta de aplicación del artículo 291 del Código penal vigente.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la LECrim ., se invoca la infracción, por falta de aplicación del artículo 253 en relación con el 250.4ª y 6ª del Código Penal . Alternativamente a este delito se debería considerarse la indebida aplicación de un delito societario del art. 295 del Código Penal .

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la LECrim ., se invoca la infracción, por falta de aplicación del artículo 293 del Código penal vigente.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la censura casacional es absolutoria de la accion penal ejercida por el Ministerio fiscal y la acusación particular que calificaron los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de apropiación indebida y, alternativamente, de delitos societarios de los arts. 291 y 293 del Código penal . La sentencia, que no es un modelo en la redacción de los hechos probados ni en la motivación de la resolución, absuelve a los acusados. Declara probado en síntesis que la acusada Sonia , era la principal accionista, con el 51,57 por ciento de las acciones de la sociedad SUGRIVA S.A, en tanto que el resto de las acciones eran titularidad de los hermanos Agustín Pelayo querellantes en la causa. Se convoca una junta universal con un orden del dia que se reproduce y en la que se llegan, por acuerdo de la mayoría de las acciones a los siguientes acuerdos: Autorizar la constitución de una hipoteca sobre los bienes inmuebles de la sociedad, por un importe de 35 millones de pesetas "cuya suma será entregada a Caja Caminos para la amortización parcial de la deuda que actualmente mantiene Dedalo Construcciones SA con dicha entidad de crédito". Además, se aprueba la formalización de una póliza de crédito con garantia hipotecaria por importe de 25 millones de pesetas, acuerdo que fue aprobado con el voto de la socia que ostentaba la mayoría del capital y la oposición de los socios minoritarios. Se añade en el hecho probado que "no consta que por el motivo de desenvolvimiento de mencionado crédito dejara de satisfacer, como deudora, cantidad ninguna Sonia ", con lo que parece afirmar que el crédito de 35 millones fue recibido por Sonia , administradora de la sociedad, para satisfacer una deuda personal y que ha ido devolviendo a la sociedad, o al menos, no consta que no lo haya devuelto. Añade que para dar cumplimiento a los acuerdos de 2002, se constituyó un crédito hipotecario por importe de 180.000 euros para atender problemas de liquidez que permitiera atender ciertos pagos inminentes y tratar de salir de la estrechez económica en la que se encontraba la empresa.

En otro apartado del relato fáctico se refiere que uno de los socios minoritarios solicitó la convocatoria de una Junta General ordinaria que tuvo lugar el 21 de mayo de 2002, sin que conste, se afirma que la petición de un socio minoritario, relativa a la aportación de las cuentas anuales recibiera como contestación "que las cuentas se le habían remitido".

A partir de este hecho probado, sintéticamente reproducido, los recurrentes, que ejercitaron la acción particular, denuncian errores de hecho y de derecho en los que postulan una calificación condenatoria de los hechos por delitos societarios, de los arts. 291 y 293 , y por el delito de apropiación indebida del art. 253 del Código penal . Los motivos son parcialmente apoyados por el Ministerio fiscal que entiende deben ser estimados los motivos opuestos por error de hecho en la apreciación de la prueba y el opuesto por error de derecho por inaplicación del art. 291 del Código penal , el delito societario, la imposición de acuerdos abusivos, con desestimación del resto.

PRIMERO.- Vamos a analizar conjuntamente los motivos formalizados por error de hecho en la apreciación de la prueba.

En el primero de los motivos de oposición insta la ampliación del hecho probado para incluir en su redacción el texto del acta de la reunion de la Junta Universal de los socios de SUGRIVA, acta de 22 de noviembre de 2001. De ese documento resulta que la constitución de hipoteca sobre el inmueble propiedad de la sociedad SUGRIVA tiene como objeto, según resulta del acta "concederle un préstamo a Sonia para hacer frente al pago de las deudas personales en su condición de avalista de una sociedad familiar llamada Dedalo de Construcciones S.A". Ese extremo fáctico que interesa la acusación particular resulta de la documentación aportada y designada, y es admitida por la defensa de los acusados y, particularmente, de la acusada a la que afecta la modificación al señalar, en el informe a la impugnación que los hechos, que aun siendo ciertos, no tienen relevancia en la acreditación del hecho y el propio relato fáctico lo refiere.

El documento designado tiene relevancia penal en orden a la subsunción del hecho en el tipo penal del art. 291 del Código penal , en los términos que veremos al resultar probado que la acusada Sonia utilizó su mayoría en la sociedad para concederse un crédito que le permitiría el abono de deudas personales, ajenas a la sociedad, que administraba desde su posición mayoritaria.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos, también formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, denuncia que el hecho probado debe ser ampliado para incluir en su relato que "DEDALO construcciones S.A. es una sociedad perteneciente a la familia Catalina Bernabe Sonia , en la que ni don Agustín ni don Pelayo tienen participación de ningun tipo". Esa ampliación la pretende desde la nota del Registro Mercantil de la sociedad que obra a los folios 162 y siguientes del procedimiento.

El motivo, como el anterior, se estima. Se trata de un hecho que tiene relevancia en la subsunción en el delito societario en la medida en que permite acreditar la ajeneidad respecto a la empresa de la deuda existente y el carácter de deuda personal de la acusada Sonia respecto al hecho y que la defensa de la acusada admite, si bien considera innecesaria su adicción en la medida en que ese extremo aparece, de forma implícita en los hechos probados.

No serán estimados los dos motivos restantes formalizados por error de hecho en la apreciación de la prueba. En el tercer motivo la recurrente pretende que se incluya en el relato fáctico que la sociedad SUGRIVA acordó su disolución en la Junta General del día 27 de septiembre de 2002 y que la acusada Sonia fue nombrada administradora, extremo que, aunque cierto, carece de relevancia respecto a los tipos penales objeto de la imputación.

En el cuarto de los motivos, también formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba insta a que en el relato fáctico se incorpore que los accionistas minoritarios solicitaron información sobre las cuentas de la sociedad correspondientes a varias anualidades y que la administradora de la sociedad se negó a remitirlas con el pretexto de que ya le habían sido remitidas lo que era incierto. Sin embargo para esa acreditación la recurrente no designa ningún documento con posibilidad de ser tendido como documento acreditativo de un error. Se trata de una mera alegación desprovista de base documental que lo acredite.

TERCERO.- En el quinto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia que concreta en la falta de claridad del hecho probado por las omisiones facticas que entiende concurren y que el propio recurrente ha tratado de incorporar, parcialmente con éxito, al hecho probado.

La estimación de dos de los motivos opuestos por error de hecho en la apreciación de la prueba, hace que este motivo carezca, dada esa estimación de contenido.

CUARTO. - En el sexto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar el tipo penal del art. 291 del Código penal .

El motivo debe partir del respeto al hecho probado y éste declara de forma implícita antes de la estimación del primero y segundo motivo y ahora expresamente, que la acusada Sonia , administradora de la sociedad y socia mayoritaria de la misma incluyó en el orden del dia la constitución de una hipoteca para obtener 35 millones de pesetas que la misma recibió para el abono de una deuda personal de Sonia , o de su familia, y ajena a la empresa que veía así disminuidos su patrimonio y afecto a una obligación ajeno a la sociedad sobre la que se constituye.

Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS654/2002, de 17 de abril, el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C.C .). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias (artículo 7.2 C.C . ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

En el presente caso la finalidad del acuerdo es la de obtener un crédito personal de la sociedad de la que es socia mayoritaria para el pago de una deuda ajena a la sociedad imponiendo una carga hipotecaria en los bienes sociales por hechos ajenos a su actividad económica.

El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal debe ser estimado, sin que el hecho, declarado probado, en el sentido de que la acusada Sonia , no consta que no hubiera devuelto las cantidades recibidas para el pago de la deuda, tengan relevancia penal en orden a la aplicación del tipo objeto de la subsunción pues este delito no es de apoderamiento, como la apropiación indebida.

Los requisitos del tipo penal, el prevalimiento de la posición de mayoría, el ánimo de lucro y la adopción del acuerdo en perjuicio de otros accionistas sin beneficio de la sociedad, concurren en el hecho en la medida en que el acuerdo se adopta desde la posición de mayoria, el ánimo de lucro se constata desde el momento en el que a traves de bienes ajenos se saldan deudas propias y el perjuicio resulta del peligro al que se somete al patrimono social al constituir sobre el mismo una carga hipotecaria.

QUINTO.- En el cuarto de los motivos denuncia la inaplicación al hecho probado de los arts. 253 y 250.4 y 6 del Código penal que tipifican, y sancionan, el delito de apropiación indebida.

El motivo, al igual que el anterior parte del respeto al hecho probado y este no describe una situación de apoderamiento de bienes ajenos recibidos en concepto de administrador. El propio hecho probado declara que la acusada Sonia no consta que no haya devuelto el dinero recibido, frase ciertamente mal construida sintácticamente pero que pone de manifiesto que no ha existido apropiación, o al menos no consta esa apropiación.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el octavo de los motivos opuestos, por delito de administración desleal, en la medida en que desde el respeto al hecho probado no resulta una apropiación de dinero ni una distracción del dinero entregado.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Pelayo y Herederos de Agustín como acusación particular , contra la sentencia dictada el día 18 de marzo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Sonia , Catalina y Bernabe , por delito de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida y delito societario, que casamos y anulamos. Declarando de ofico el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo