Sentencia Penal Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 229/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 229/11

CAUSA Nº 315/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 172/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

Dª SONIA LOSADA JAÉN

Girona cuatro de abril de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16-12-2010 , por

Sr. Juez del Juzgado Penal nº 3 de Girona, en procedimiento abreviado nº 315/2010 , seguido por delito de

QUEBRANTAMIENTO CONDENA, LESIONES Y DAÑOS CON MEDIO PELIGROSO habiendo sido parte recurrente

MINISTERIO FISCAL

y como parte apelada el Claudio defendido por el Letrado D. SERGIO SANTAMARIA y representado por

el Procurador Dª EVA CAMPANON PINTIADO , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO .

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Absuelvo libremente al acusado, Claudio , del delito de quebrantamiento de condena, del delito de amenazas y del delito de lseiones con medio peligroso por los que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas procesales.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 16-12-2010 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre los hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal alegando infracción de norma procesal, que ha generado indefensión, al haber dispensado de declarar a Don Leon , tío del acusado, quien no está incluido en lo previsto en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando la nulidad del juicio oral y de la referida sentencia. Frente a esta petición se ha opuesto la defensa del acusado.

SEGUNDO.- El recurso debe prosperar.

En efecto, porque es sobradamente conocido que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado (en este caso al Ministerio Fiscal) al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC núms. 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras). De ahí que -según recuerda la STS de 28-10/97- la indefensión consiste sobre todo en la limitación o cercenación del derecho que cada parte defiende, si es de manera irreversible en la fase procedimental correspondiente ( STS 18-7-96 ). Pero el concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal. Por esta razón la STS 24-3-2000 , con cita de las de 12-4-89 , 5-11-1990 , 8-10-1992 y 28-1-1993 recuerda que son los dos requisitos que establece el art. 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente, que es, precisamente lo acontecido en este supuesto por las razones que a continuación se expresan:

Dispone el artículo 416.1 de la Ley Procesal Penal que están dispensados de declarar:" 1 ).- Los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 ".

La razón de ser de dicho precepto es la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación que le ha convertido en sujeto pasivo de la infracción delictiva, bien sea por razones personales o de índole familiar, luego del precepto citado se puede deducir que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Ahora bien, el derecho personal de dichos testigos en el proceso es evidente queda excepcionalmente limitado a quienes se encuentren entre los parientes a que se refiere el art. 416.1 Lecrim.

Y así, debemos acudir a lo preceptuado en el artículo 918 del Código Civil , en el que se establecen las reglas para determinar los grados de parentesco (recogido asimismo en los arts. 441. 3 y 4 , del Codí Civil de Catalunya) y del que claramente se deduce que en la línea colateral, se dista tres grados del tío, hermano de su padre o madre. Y en el artículo 919 del Código Civil se dice que "el cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias". Luego es evidente que el testigo Don Leon , pariente colateral consanguíneo de tercer grado, no se encuentra incluido dentro de la lista contemplada en el artículo 416 y sí tiene obligación de declarar.

Se cuestiona por la defensa del acusado la extemporaneidad de la alegación del Ministerio Fiscal en virtud de lo preceptuado en el artículo 790.2 de la Ley Procesal Penal , alegación que no puede ser acogida en la alzada. Cierto que dicho precepto exige el haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación, -por ejemplo, al dictado de la sentencia-. Pero cierto también, que ya desde las SSTS.10/1/2005 y 8/3/2006 , se ha cuestionado la exigencia de no hacer constar la protesta porque el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, debe imponerse frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión del requisito no debe impedir el análisis del motivo alegado, pues como se recoge en la STS. 15/3/2010 "la extemporaneidad de la protesta, sin embargo, no debe llevar a incluir este motivo del recurso en la causa de inadmisión prevista en el art.884.5 Lecrim". Doctrina que es plenamente aplicable a este caso, en el que es evidente que el Juzgado de lo Penal incurrió en un defecto formal de mayor trascendencia al considerar que el testigo se hallaba comprendido entre los parientes dispensados de declarar.

En definitiva, ha existido indefensión, el recurso debe ser estimado y solicitada la nulidad del juicio oral y de la sentencia, debe declararse conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que por Juzgadora distinta se celebre un nuevo juicio con todas las formalidades legales.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada en fecha 16/10/2010, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de GIRONA, en la causa 315/10 de la que este Rollo dimana, DECLARAMOS LA NULIDAD del juicio oral y de la referida sentencia, para que por Juzgadora distinta se celebre un nuevo juicio con todas las formalices legales, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO , en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.