Sentencia Penal Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 10/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 172

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Julio de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa nº 193/10, rollo nº 10/11, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, INSOLVENCIA PUNIBLE y ESTAFA contra los acusados Jenaro , con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Jaén, sin antecedentes penales, declarado solvente por auto de fecha 11-4-2011, en libertad provisional, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Cruz Ordóñez y defendido por el Letrado D. Arturo Aponte Herrera; Berta con D.N.I. Nº NUM001 , vecina de Jaén, sin antecedentes penales, declarada solvente por Auto de fecha 11-4-2011, en libertad provisional, representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Cruz Ordóñez y defendida por el Letrado D. Arturo Aponte Herrera; y contra Jose Miguel con D.N.I nº NUM002 , hijo de Miguel y de Mª Antonia, natural y vecino de Alcalá La Real, sin antecedentes penales, declarado solvente, y en libertad provisional, representado por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte y defendido por el Letrado D. Francisco Jerez Ortega, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Muñoz Cuesta, Acusación Particular Viajes Primera Línea, S.A. representada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina, y defendida por el Letrado D. Alberto Hernández Pinilla, y Responsable Civil Subsidiario Viajes Sacromonte, S.A., en concurso de acreedores, defendida por el Administrador Concursal D. Rafael Alarcón Vena y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que la entidad Viajes Primera Línea, S.A. tiene la condición de agencia de viajes mayorista, autorizada por la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Diputación General de Aragón, con número de identificación 53, autorización obtenida el 15 de febrero de 1994, y en el año 2009 mantenía relaciones comerciales con Viajes Sacromonte, S.A., que actuaba en el mercado turístico como agencia de viajes minorista, siendo su labor mercantil principal la de vender directamente a los usuarios los servicios elaborados y ofertados por las agencias mayoritas, quienes organizaban los paquetes turísticos, en virtud del contrato suscrito en fecha 11 de noviembre de 2.008, entre Viajes Primera Línea, S.a. y el Grupo Star, S.A., al que pertenecía Viajes Sacromonte, S.A.

Conforme a dicho contrato, Viajes Sacromonte, S.A., vendía a sus clientes los productos programados, publicitados y organizados por Primeras Línea, S.A., percibiendo por cada venta una comisión ya prefijada en el contrato, debiendo de abonar a aquella la cantidad cobrada menos la comisión, lo cual se efectuaba por el sistema de crédito, liquidando mensualmente el día 25 de cada mes, o de prepago, antes del inicio del viaje, a partir del día 25 de Julio de 2.009.

Como consecuencia de dicha actividad, durante el verano de 20009, por devolución del recibo correspondiente al día 25 de julio, se genere una deuda, descontadas las comisiones, a favor de Primera Línea, S.A., de 116.205,73 euros, cantidad que no fue abonada a esta, sino que dada la angustiosa situación económica por la que atravesaba Viajes Sacromonte, se destinó a pagar a proveedores, nóminas, intereses bancarios y otras deudas perentorias, demorándose el pago a Primera Línea, S.A., aunque finalmente no pudo hacerse efectivo, pues a finales de 2.009 cesó la actividad comercial de Viajes Sacromonte, S.A., quien en marzo de 2.010, presentó concurso voluntario de acreedores, donde consta el crédito de Viajes Primera Línea.

Previamente a la presentación del Concurso, por contrato de fecha 22 de mayo de 2.009, Viajes Sacromonte, S.A., transmitió a Viajes Contreras, una nave y las dos oficinas sitas en Alcaudete, para compensar y aligerar las deudas de la empresa, y rehipotecaron sus bienes los acusados.

Por la Administración Concursal se presentó demanda de rescisión, que dio lugar al incidente concursal nº 393/10 correspondiente al concurso nº 123/10, seguido en el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén, habiéndose dictado sentencia de fecha 1 de marzo de 2.011 , desestimando la demanda, calificándose el concurso como fortuito y no culpable por auto de fecha 10 de mayo de 2.011.

Los acusados Jenaro , Berta y Jose Miguel , como administradores y miembros del Consejo de Administración de Viajes Sacromonte, en ningún momento dispusieron en su beneficio de cantidad alguna, correspondiente al dinero que debían de abonar a Primera Línea, sino que dicha cantidad se destinó a otros pagos urgentes, domiciliados en la cuenta corriente común que tenía Viajes Sacromonte, S.A., retrasando el pago debido a Primera Línea S.A., y no habiendo resultado acreditado que la agencia de Viajes Sacromonte, S.A., careciera de póliza de responsabilidad civil, exigida administrativamente para la actividad de agencia de viajes.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, se calificaron definitivamente los hechos procesales como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de los acusados y declaración de oficio de las costas.

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida continuado del artículo 252, un delito de Insolvencia Punible del artículo 257, y un delito de Estafa del artículo 248 todos ellos del Código Penal , reputando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno, la pena de Cuatro Años de Prisión y Multa de Diez Meses a razón de Cinco Euros por el delito de Apropiación Indebida, la pena de Tres Años de Prisión y Quince Meses Multa a razón de Cinco Euros por la Insolvencia Punible y la pena de Cuatro Años y Diez Meses Multa a razón de Cinco Euros por el de Estafa, y costas procesales y a que los acusados y Viajes Sacromonte, S.A., indemnice a su patrocinada en 116.205,73 euros, más los intereses legales desde agosto del 2009, momento de la apropiación.

CUARTO.- La defensa de los referidos acusados Jenaro , Berta , en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinados por tratarse de un incumplimiento contractual, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa del acusado Jose Miguel , en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, por tratarse de un mero incumplimiento contractual, al no estar acreditado el dolo.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de Apropiación indebida continuado del artículo 252, de un delito de Insolvencia punible del artículo 257 del mismo Código, ni de un de Estafa del artículo 248 del mismo texto legal, como mantiene la acusación particular.

Al ser varios los delitos que pretende la representación de la acusación particular, iremos desgranando cada figura delictiva.

Así, en primer lugar, respecto al delito de apropiación indebida es preciso recordar que, conforme señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2.006 , el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el titulo por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto del pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.005 , de este delito, "hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".

En este sentido, reiterada jurisprudencia entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.009 , entre otras muchas, determina que: "en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión, en el artículo 252 del Código Penal , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o de devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto, el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio, puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en el si bien de forma condicionada, sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción del dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otro modo, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 ).

Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren", utilizadas por el artículo 252 del Código Penal , y por los que le precedieron en Textos anteriores, en la definición del delito cuestionado, Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan solo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

Igualmente en la sentencia del mismo Tribunal de 21 de noviembre de 2.007 , en la que se dice: "como recordábamos en nuestra sentencia 912/2007, de 6 de noviembre , con cita de la doctrina que reflejan las sentencias del Tribunal Supremo 923/2006, de 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre , en el delito de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo den un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmite esta posesión legítima, o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 1261/2006, de 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el titulo de recepción establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( sentencias 1566/2001 de 4 de septiembre , 2339/2001, de 7 de diciembre , 477/2003, de 5 de abril , 4844/2010 de 21 de septiembre y 1789/2011 de 14 de marzo entre otras).

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta y atendiendo a los actos concretamente realizados por los acusados y las circunstancias que los han rodeado, puede afirmarse que los actos imputados no tienen encaje en ninguno de los tipos de apropiación indebida, en cuanto si bien es cierto que se produce el impago, ello no es por voluntad de no pagar, sino por la situación de insolvencia que sufre, y el dinero no se retribuyó debido a la situación de iliquidez en la cuenta común y general, en la que se iban pagando otras deudas parentorias y no quedó dinero para el recibo de la entidad denunciante, a pesar de lo cual siguieron manteniendo la relación comercial, aunque no de crédito, si en la modalidad de prepago.

La relación en efecto se integra por la existencia de un contrato de agencia de fecha 11 de noviembre de 2.008 entre viajes Primera Línea, S.A., agencia de viajes mayoristas, y el grupo de agencias al que pertenecía Viajes Sacromonte, el Grupo Star, S.A., siendo los acusados los administradores de Viajes Sacromonte, comisionista según dicho contrato de Viajes Primera Línea, S.A., percibiendo del usuario o consumidor final el precio íntegro de los paquetes turísticos elaborados por la agencia mayorista, deducía la comisión previamente pactada entre ambas, la cual figura en el anexo del referido contrato y entregaba al comitente, agencia de viajes mayorista el valor de sus servicios, comercializándose por Viajes Sacromonte en el verano de 2009 numerosos paquetes turísticos, no reintegrando a la agencia mayorista parte de las cantidades que le correspondían una vez descontada su comisión, en concreto las facturas aportadas, documentos nº 3 a 135, por un importe de 116.205,73 euros; no existiendo sin embargo, obligación de ingresar lo así depositado en una cuenta específica, o cuenta corriente en la que se excluyeron cuales quiera otros ingresos o reintegros diversos de los derivados de dicho contrato. Ello no lo exigía el contrato como así lo ha corroborado en juicio el testigo y los propios acusados. Así pues, las cuantías percibidas por los clientes, se ingresaban en una cuenta corriente común al resto de operaciones de la entidad Viajes Sacromonte.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la concurrencia del elemento objetivo del delito de apropiación indebida y la aplicación de la circunstancia 6ª por exceder la cuantía de 36.000 euros (actualmente la 5ª, 50.000 euros) no es discutido siquiera por las defensas de los acusados, pues resulta documentado sin lugar a dudas y es reconocida la deuda por los acusados; el debate versó y constituyó el argumento en el que sustenta la petición de absolución de los acusados y del Ministerio Fiscal, sobre la existencia del dolo o elemento subjetivo del injusto, al mantener aquellos que no cumplieron su obligación de pago debido a su situación económica angustiosa, y que tenían voluntad de pagar.

Al respecto, debe de tenerse en cuenta que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad sobrevenida, transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia incorporándola al patrimonio del infractor, ( sentencia del Tribunal Supremo 830/2004 de 24 de junio entre otras, y es evidente que la determinación de uno u otro animo se desprende como juicio de intención del comportamiento observado y de los datos de este, entre los que puede ser de indudable significación el que los acusados rehipotecaron sus bienes, para intentar reflotar y salvar la empresa y que siguieron manteniendo relaciones comerciales con la entidad denunciante bajo el sistema de prepago, y así resulta de la prueba practicada, manifestándose por el acusado Jenaro , que en el año 2009 era secretario del Consejo de Administración aunque realizaba fundamentalmente tareas de vendedor comercial, que era una agencia que vendía viajes de la mayorista, recibía el precio del consumidor final y reintegraba descontada su comisión, siendo este el mecanismo normal y pagaban a los proveedores y a pagos habituales del negocio, y ante la situación de crisis, trataron de salir adelante confiados en que la situación no iba a durar tanto, al haber menos ventas, tuvieron que reestructurar, y vendieron la nave y las oficinas para compensar las deudas si bien le cortaron el crédito y la situación empeoró mucho al final del año y que tenían póliza de responsabilidad civil con Zurich, después con Allianz y con Axa, que tenían una deuda con la denunciante, reconociendo la cantidad reclamada y también con otras mayoristas y que hipoteco su casa para ampliar la hipoteca, haciéndose las liquidaciones mensualmente y otras prepago y que quedó un resto pendiente al no tener crédito, pagaron parte y quedó lo reclamado y a pesar de ello siguieron trabajando pues le seguían mandado la denunciante paquetes turísticos, ellos los vendían prepago, esto es aunque había impago de la liquidación de julio, seguían teniendo relación a través de prepago, había una sola caja y nunca pensaron que pudieran incumplir.

Por su parte la acusada Berta , declaró que en 2009, tenían problemas de la crisis pero querían salvar la empresa si no no hubieran hipotecado su casa y decidieron aligerar deudas, se generó el impago por devolución del recibo de julio y entonces trabajaban prepago, tenían domiciliado su pago en el banco en una cuenta corriente común y única, y no se pudo atender el recibo de fecha 25 de julio.

El acusado Jose Miguel manifestó que era una situación normal dentro de la crisis pero se preveía un verano mejor de lo que fue, y la transmisión fue una inyección importante en aquel momento para Viajes Sacromonte, S.L., habiéndole avalado tres meses antes la póliza.

El mantenimiento de la relación comercial a pesar de la existencia del impago fue corroborado por el testigo, Benita , empleada de Agencia Primera Línea, S.A., quien en 2009 era y es la delegada de Andalucía y fue quién mantuvo las relaciones comerciales con Viajes Sacromonte, S.L., quien en el acto del juicio oral, manifestó que le ofrecieron varias formas de pago en septiembre, y que antes del cierre le dieron facilidades para abonar la deuda pendiente, pero que aún así tampoco abonaron dicha deuda, que llevaban mucho tiempo de relación incluso personal, de 20 años, y que trataba con Jenaro y Berta .

De todo ello se desprende que por tanto en el presente caso nos encontramos ante un incumplimiento civil, debiendo de tenerse en cuenta en este sentido, que la extremada fungibilidad del dinero que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida, y para solventar este problema la doctrina jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 7-11-2005 , 31-1-2005 y 2-11-2004 entre otras), ha diferenciado las dos modalidades mencionadas en el tipo de la apropiación.

En este caso, la entidad Viajes Sacromonte, sufrió dificultades económicas que produjo retrasos e incumplimientos de naturaleza civil, durante el año 2009, tratándose de una crisis empresarial, como tantas otras, en las que la empresa se encuentra en la disyuntiva de cerrar la actividad para no defraudar a ningún proveedor, o continuar con la misma, confiando en que la coyuntura económica cambiara y se produciera el reflote de la actividad de la empresa y con ella el cumplimiento contractual, y en consecuencia, en efecto, concurre en la actuación de los acusados el elemento objetivo de dicho delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal , pero en modo alguno resulta acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de dicho tipo delictivo, consistente en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otro modo, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero, ya que en este caso no resulta acreditado que hubiera un acto de disposición que fuera más allá de un incumplimiento de las obligaciones mercantiles, produciéndose dicho incumplimiento precisamente porque sobrevinieron ciertas dificultades económicas que excluyen el elemento subjetivo del tipo penal.

En efecto, el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro.

De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aún cuando en el citado artículo 252, no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero; elemento subjetivo que no concurre en la actuación de los acusados, en cuanto los mismos no tuvieron voluntad de privar definitivamente al titular, Agencia de Viajes Primera Línea S.A., de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad, pues no se habían ni siquiera planteado la apropiación, sino que dichos acusados estaban buscando formas de liquidez con entidades bancarias y conforme declaró en el plenario el acusado Jenaro , "cuando no se pagaba es porque no había dinero", pues existían en la referida cuenta corriente común, pagos obligatorios, como pago de intereses bancarios, nóminas, proveedores, según las obligaciones contraídas, para lo que habían autorizado al banco, pero llegó el momento de que se les cortó el crédito y por tanto las ventas, y ello les llevó a presentar el concurso de acreedores, llegando los referidos administradores a rehipotecar sus bienes y adeudaron a la familia, quienes, como fue su suegro hipotecó su casa, ya que nunca pensaron que pudieran incumplir su obligación de pago, encontrándose declarado el crédito de Viajes Primera Línea S.A., en el concurso de acreedores.

Todo ello determina, que resulta difícil, deslindar el incumplimiento civil de la infracción penal, y que en este caso que nos ocupa, el incumplimiento de tal obligación de devolver es de naturaleza mercantil por la imposibilidad de hacer frente a su pago, por dificultades económicas sobrevenidas.

Por tanto, el impago fue consecuencia de que carecía de liquidez en la fecha en que debió de efectuar el pago de la liquidación correspondiente al mes de julio a viajes Primera Línea S.A. al ser devuelto el recibo por la entidad bancaria, y así se incumplió la obligación porque carecía de liquidez inmediata.

Segundo.- Por todo ello, el delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible en la denominación actual, que describe el artículo 257 del Código Penal , carece de toda posibilidad de prosperar, en tanto que no se ha acreditado que los acusados como administradores de la mercantil Viajes Sacromonte, hicieran desaparecer los bienes disponibles para eludir el pago a sus acreedores legítimos, causándoles el perjuicio que constituye el elemento normativo del tipo en cualquiera de sus modalidades, dada la situación de insolvencia en que se encontraban, sin ninguna capacidad de maniobra para disponerlos, pues fueron aplicadas a otros pagos perentorios, sobre lo que difícilmente puede hacerse recaer la insolvencia punible que les imputa la acusación particular.

Así pues, no se considera acreditado que se llevase a cabo la ocultación real o ficticia de los activos de la empresa ni la existencia de dolo por los acusados, y no puede hablarse de sustracción del patrimonio en perjuicio de los acreedores, ante la grave situación económica que ya atravesaba Viajes Sacromonte en el año 2009, y en definitiva tampoco consta acreditado que frustraran definitivamente la posibilidad del cobro de la deuda contraída con Viajes Primera Línea S.A., puesto que esta ostenta un derecho de crédito en la masa del concurso, y por ello consideramos que no hay dolo en la acción de los acusados, sino que lo que se acredita es un ánimo de devolución y pago.

Por otro lado, no concurren los elementos de dicho tipo delictivo, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de Julio de 2002 , 3 de Octubre de 2005 y 15 de Junio de 2006 , entre otras, son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito que pueden ser vendidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos llegan a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción y ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad; y es este último elemento el que no concurre en el presente supuesto, en cuanto en modo alguno los acusados provocaron su situación de insolvencia con el propósito de frustrar legítimas esperanzas de cobro de su acreedor, la entidad denunciante y además de muchos mas acreedores, depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico, sino que todo ello se debió a la crisis económica de la empresa, pese a lo cual los acusados intentaron superarla, hipotecando y gravando sus bienes y los de su familia; situación económica angustiosa que desembocó a finales de 2009, en el mes de diciembre en la presentación de concurso voluntario de acreedores, el cual revela la situación económica de la empresa, aunque trataron de salir adelante, confiados en que la crisis no iba a durar tanto tiempo, según declaró Jenaro en el juicio oral, por lo que hicieron estudios de viabilidad, y una de las formas de viabilidad fue la transmisión del local a uno de los socios, Viajes Contreras, cuya transmisión se realizó para compensar deudas y así aligerar de deudas a la empresa a través del contrato de 22 de Mayo de 2009, y por tanto, la transmisión se realiza antes de producirse la deuda con la entidad denunciante.

En el referido contrato se contenía tres previsiones: a) transmisión del referido local a cambio de aligerar deudas; b) una permuta de acciones del acusado Jose Miguel , por las del grupo Star y esto es lo que no se llevó a cabo por oposición de los socios; y c) Viajes Contreras se queda con las agencias de Alcaudete que deban déficit, por lo que a partir de dicha fecha 22 de Mayo de 2009 el acusado Jose Miguel , actúa como autónomo como Viajes Contreras pero también como socio de Viajes Sacromonte, y no interviene en los paquetes turísticos suministrados por Viajes Primera Línea, no sabiendo ni el fin ni el destino de la cobranza de dicha gestión.

Por su parte la acusada Berta , se manifestó en el plenario al respecto, que en Junio de 2009 ya estaban rehipotecados y tenían deudas con la Agencia Tributaria y otros proveedores, por lo que cedieron las dos oficinas y la nave, ya que la situación era difícil y decidieron aligerar cargas, bienes que fueron tasados en 225.000 euros, haciéndose cargo Jose Miguel de una hipoteca de 100.000 euros, de 45.000 euros del préstamo que le vencía en agosto y de sus facturas como proveedor; declarando el acusado Jose Miguel , que el conocía la situación de la oficina de Alcalá la Real que es donde vivía, y cobraba 600 euros por llevar la gestión de esa oficina, hasta que sus relaciones se cortaron con Viajes Sacromonte el día 30 de Mayo de 2009, aunque con anterioridad no había tenido conocimiento de la gestión administrativa de Viajes Sacromonte, si bien conocía que "estaban en una situación normal dentro de la crisis que tenían encima" pero tenían la fe y convicción de que saldrían adelante y por ello tres meses antes les avaló la póliza.

Dicha transmisión efectuada por el indicado contrato de fecha 22 de Mayo de 2009, dio origen a una acción de reintegración dentro del proceso concursal nº 123/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén, Incidente Concursal nº 393/10, habiéndose dictado sentencia de fecha 1 de Marzo de 2011 , aportada a las actuaciones, a los folios 660 a 666, desestimando la demanda presentada de rescisión en base a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Concursal , en representación de la Administración Concursal, y por otra parte, debe de tenerse en cuenta que en Auto de fecha 10 de Mayo de 2011 de calificación del concurso se declara éste como fortuito y no culpable, no habiéndose efectuado alegaciones al respecto por los acreedores.

En consecuencia, no puede considerarse insolvencia punible, dicha transmisión ya que el producto de la venta se destinó en su totalidad a compensar y aligerar de deudas a la entidad Viajes Sacromonte, ni tampoco culpable o punible la declaración de concurso voluntario pues cuando se produce éste, había ocurrido una mora en el pago de la liquidación.

Tercero.- Por último, respecto al delito de estafa que también es imputado por la Acusación Particular, tampoco cabe su apreciación en cuanto los acusados no actuaron con engaño previo a la entidad denunciante, y los hechos solo pueden integrar un ilícito civil, ya que pudo haber una imprevisión, una falta de percepción de la realidad económica por la que atravesaban, una creencia en sus posibilidades frente al pago de la deuda, pero no debido a dolosa intención de engañar a los luego perjudicados, y sobre todo al tiempo de realizar las operaciones comerciales.

Al respecto, conforme señala reiterada jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo 700/2006 de 27 de Junio , 182/2005 de 15 de Febrero y 1491/2004 de 22 de Diciembre , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente, o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo 1479/2000 de 22 de Septiembre , 577/2002 de 8 de Marzo y 267/2003 de 24 de Febrero entre otras) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2001 entre otras).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Pues bien el fundamento de la acusación particular, para imputar este delito de estafa, se cimienta en que Viajes Sacromonte S.L. como titular de una agencia de viajes estaba obligada a contratar y mantener en vigor una póliza de responsabilidad civil para afianzar el normal desarrollo de su actividad que garantizara los posibles riesgos de su responsabilidad según exige el artículo 12 del Decreto 301/2002 de 17 de Diciembre , de agencias de viajes y centrales de reservas de la Junta de Andalucía y que la reseñada entidad carecía de esta póliza desde el día 31 de Diciembre de 2003, fecha en la que venció la póliza suscrita con Zurich España y por tanto considera que la acción engañosa consiste en otorgar una apariencia de legalidad a la empresa Viajes Sacromonte, desarrollando la actividad cuando no contaba con las garantías necesarias ni cumplir los requisitos que la Ley exige, es decir, fundamenta el engaño en hacerse pasar por una agencia legalizada.

Sin embargo, este planteamiento es ineficaz para poder decidir del mismo la comisión de un ilícito de estafa, ya que por un lado, en el acto del juicio oral por la defensa de Jenaro y de Berta se aportó póliza de Seguros concertada con la Aseguradora Axa, de fecha 1 de enero de 2.004 y vencimiento 1 de enero de 2.005, y por otro, dicha póliza de responsabilidad contenía como garantías máximas la responsabilidad civil explotación, incluida la responsabilidad civil patronal, la responsabilidad civil profesional, y la responsabilidad civil subsidiaria y los gastos de defensa y finazas judiciales, partidas estas que son las que se exige por el referido Decreto, por la Junta de Andalucía, pues nunca se exige una responsabilidad contractual, la derivada del incumplimiento de contrato, y por otra parte, no existe ninguna prueba de que las diversas contradicciones u operaciones comerciales se hubieran realizado teniendo como elemento esencial y determinante la existencia de dicho seguro.

De todo ello, hay que concluir que no existen razones para imputar a ninguno de los acusados una actuación que se encuentre comprendida en el delito de estafa.

En definitiva, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Así pues, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira, encontrándonos en el caso que nos ocupa, que los hechos declarados probados, suponen un incumplimiento contractual, y a tal conclusión llega esta Sala valorando la prueba practicada en el acto del plenario, tomando en consideración las declaraciones de los acusados y la del testigo empleada y Delegada para Andalucía de la entidad denunciante, además de la amplia documental aportada y obrante en las actuaciones, de conformidad con el artículo 741 de la L. E. Criminal , no habiendo podido alcanzar este Tribunal, del análisis de dicha prueba la plena convicción de la concurrencia de los requisitos necesarios para que la conducta de los acusados pueda considerarse incardinada en los tipos penales imputados por la acusación particular por lo que en consecuencia no cabe otro pronunciamiento que el de la libre absolución de los acusados.

Cuarto.- A virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en este proceso.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jenaro , Berta y Jose Miguel , del delito de Apropiación indebida , del delito de Insolvencia punible y del delito de Estafa de los que vienen siendo acusados por la acusación particular, debiendo declarar de oficio las costas procesales causadas y con levantamiento de cuantas medidas cautelares se hayan acordado en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.