Sentencia Penal Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1050/2009 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-08/007350

Rollo penal / Penaleko erroilua 1050/2009

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Sumario / Sumarioa 3/2009

Contra / Noren aurka: Obdulio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua:

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 172/2012

ILMOS. SRES.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1050/09 diamanante del sumario 3/09 del Juzgado de Instrucción 2 de Irún, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del que figura como acusado D. Obdulio , N.I.E. NUM001 , nacido en Argelia el día NUM002 de 1966, hijo de Jose María y de Celsa , representado por la Procuradora Sra. Zabaleta y defendido por el Letrado Sr. Morillo; Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Santiago García Vaquero.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud en un establecimiento abierto al público realizado por empleado del mismo, previsto en los artículos 368, penúltimo inciso, 369.2º, 374.1 y 377 del Código Penal . Solicitaba la imposición al acusado de la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros. Interesaba asimismo, la condena del acusado al pago de las costas y el comiso de las sustancias y balanza aprehendidas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-El acto del juicio oral tuvo lugar en fecha 27 de Marzo del 2012, y en el mismo se han practicado las pruebas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

PRIMERO.-Sobre las 00,15 horas del día 11 de octubre de 2008, Sebastián , procesado y ya condenado en la presente causa, salió en compañía de otras tres personas del interior del bar Vivaldi, que regentaba dicho penado Sebastián , sito en la calle Fuenterrabía, de dicha localidad; siendo interceptado por agentes de la Policía Local de Irún, quienes le ocuparon una bolsa de plástico que contenía cocaína, con un peso de 0,19 gramos y una riqueza de 45,07 %.

SEGUNDO.-Tras ello, los agentes penetraron en el interior del establecimiento y encontraron en el mismo, dentro de la barra, al aquí acusado Obdulio , quien llevaba trabajando como camarero en el negocio, al menos diez días. Solicitaron al mismo su consentimiento para realizar una entrada y registro en el local, y mostró dicho consentimiento. En el registro efectuado se encontraron:

- una balanza de precisión electrónica,

- una bolsa de plástico que contenía cocaína con un peso de 2,42 gramos y una riqueza del 46,40%,

- una bolsa que contenía hachís con un peso de 50,63 gramos, con una riqueza del 9,79% y un valor de mercado de 232,40 €.

- una bolsa que contenía cocaína con un peso de 16,28 gramos y una pureza del 12,72% y

- dos bolsas de plástico con un contenido de un peso de 0,54 y 0,62 gramos, que dieron resultado negativo en identificación de estupefacientes.

El total de la cocaína intervenida tenía un valor de mercado de 1.153,60 €.

TERCERO.-El día 12-7-2010 dictamos sentencia en la presente causa -que devino firme- tras juicio que celebramos contra los otros dos acusados Sebastián y Diego . En dicha sentencia absolvimos a este último y condenamos a Sebastián , tras declarar probado que tanto la cocaína que portaba, como la cocaína y el hachís encontrados en el registro efectuado en el interior del bar Vivaldi, eran poseídos por el mismo, con intención de distribuirlo ilícitamente a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

El Ministerio Fiscal, única acusación interviniente en la causa, elevó en el acto del juicio oral a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitó para el aquí acusado Obdulio las penas de diez años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de 3.000 euros de multa, costas y comiso de las sustancias y de la balanza de precisión aprehendidas. En los hechos indica que el acusado poseía las sustancias estupefacientes encontradas en la causa, con el propósito de distribuirlas ilícitamente a terceros.

Por su parte, la defensa del acusado, elevó también a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, en las que solicitó la absolución de su defendido.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

En el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- El acusado Obdulio declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que trabajó 10 días en el bar Vivaldi. Su horario de trabajo era de 8 a 12 y de 3 a 6, como camarero en la barra; cuando terminaba su horario, limpiaba el bar, con los baños, una vez al día. No vio que en el bar se vendiera droga, ni él la vendió, ni sabía que se vendiera droga en el bar. A Sebastián , dueño del establecimiento le conocía de verse por la calle, le ofreció trabajo y el declarante lo aceptó, porque estaba en el paro. El día que intervino la policía local sabe que encontraron drogas en un almacén, pero el declarante nunca estuvo allí, ni sabía que hubiera un almacén. El declarante así lo contó a la policía en su día. Al declarante le pidieron permiso para registrar el bar y él lo dio.

A instancia del Ministerio Fiscal, se lee su declaración en fase instrucción, obrante a los folios 40 a 42 sobre el horario, donde dijo que 'en el día de ayer había entrado a trabajar alrededor de las dos o tres de la tarde, su jornada dura hasta la una de la mañana'. Interrogado sobre dicha contradicción, sostiene que no es así, que su horario era como ha dicho en este acto.

Sobre la limpieza y sobre el almacén, se le lee también. En su declaración sumarial declaró 'limpia los baños tres veces al día y nunca ha visto ninguna bolsita extraña en ese lugar, que el almacén está en malas condiciones y nunca ha visto ninguna bolsita extraña dentro de él'. Puesta de manifiesto su contradicción entre ambas declaraciones, contesta que él sabía que hay algo, pero que no se podía ni entrar allí, porque está muy malas condiciones. El declarante no entró allí.

A preguntas de la defensa, manifestó que Sebastián era el responsable, el declarante también se lo dijo así a los agentes, así lo reconoció el propio Sebastián , la policía entró directamente al almacén, el declarante recriminó a Sebastián que tuviera droga y no consume drogas.

2º.- Testifical del agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM003 , que manifestó que ratifica el atestado, componían una patrulla y vieron en la puerta del bar Vivaldi a cuatro personas, una de las cuales realizaba un gesto con una mano en la que parecía que tenía algo; decidieron intervenir, se identificaron como policías, a uno se le cacheó y se le encontró una bolsita de sustancia que parecía droga. Luego entraron en el bar, que es de donde provenían las cuatro personas referidas. Hicieron un registro en su interior, le pidieron permiso al camarero y se lo concedió. El bar era conocido, han actuado más de una vez, en el ámbito de la venta de drogas. El aquí acusado estaba dentro de la barra. El declarante se quedó fuera, no estuvo delante en el registro.

3º.- Testifical del agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM004 , quien manifestó ratificar el atestado, que participó en el registro en la parte no abierta al público del bar Vivaldi. Encontraron hachís y cocaína. El bar tiene una barra con una puerta, que da acceso a varias habitaciones. Allí, encontraron la droga en grietas y huecos de las paredes; había también bebidas, frigoríficos, aparatos viejos. El camarero no les puso ningún problema al registro. Posteriormente otra persona les dijo que era el dueño del bar.

4º.- Testifical del agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM005 , quien declaró ratificar el atestado, que intervino con los agentes con número profesional NUM004 y NUM003 . Vieron a cuatro personas que salían del interior del Bar Vivaldi y hacían gestos. Intervinieron. A uno le aprehendieron una bolsa con cocaína. Hablaron con una persona que estaba en el interior del bar, no les puso problemas para registrarlo, hicieron un acta de registro voluntario. Posteriormente, Sebastián , la persona a la que se había ocupado la droga, se identificó como propietario del establecimiento.

5º.- Testifical del agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM006 , quien declaró ratificar el atestado, que estaban realizando una patrulla de seguridad ciudadana. Vieron a unas personas reunidas y a una de ellas haciendo un gesto con la mano, como de entregar a otra algo que tuviera en dicha mano. Les cachearon y encontraron a una de esas personas una bolsa de droga. Registraron el bar con permiso del camarero. Encontraron hachís y cocaína. Sebastián se identificó como propietario y manifestó que se hacía cargo de todo, que el camarero era un mero empleado.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.-El Primero de los hechos que hemos declarado probados se desprende de las declaraciones de los agentes de la Guardia Municipal de Irún en el acto del juicio oral, integradas con el contenido del atestado que ratificaron en sus declaraciones.

El peso de la sustancia encontrada, así como de las encontradas en el registro lo hemos declarado probado por constar así en el anexo de recepción del decomiso en la Dependencia de Sanidad de esta provincia, obrante en la causa.

El contenido y pureza de dichas sustancias obra en el Informe Analítico de la Dependencia de Sanidad recogido también en la causa, informe, que al igual que el Anexo antes citado, no fue impugnado, sino propuesto como prueba por las partes.

II.-Los objetos y sustancias encontrados en los dos registros que se efectuaron en el bar Vivaldi constan en las respectivas diligencias de los mismos. La primera de ellas, obrante en el atestado, practicada por agentes de Policía Local, fue ratificada y explicada en el plenario por los agentes con número profesional NUM004 , NUM005 y NUM006 . La segunda está amparada por la fe pública judicial que ejerce el Secretario Judicial que la autorizó.

El valor en el mercado ilícito de la droga ocupada resulta de la tasación obrante también en la causa, tampoco impugnada, sino propuesta como prueba por las partes.

El dato de que el acusado Obdulio llevaba trabajando como camarero en el bar Vivaldi al menos diez días lo deducimos de que dicho acusado reconoció llevar trabajando esos días en el establecimiento. A lo largo de su declaración intentó descargarse de responsabilidad de la droga que se encontró en el establecimiento, en lo que luego incidiremos, por lo que consideramos que, al menos, llevaría esos diez días trabajando en el mismo. Pero carecemos de cualquier tipo de prueba que nos permita fijar en más días el tiempo que llevara trabajando allí.

III.-Los datos del juicio anteriormente celebrado contra los otros dos acusados en la presente causa y la condena a uno de ellos obran en la causa y, en particular, en el testimonio de la sentencia que dictamos tras dicho juicio.

IV.-No hemos declarado probado que la droga encontrada en el establecimiento fuera poseída por el aquí acusado Obdulio . El Ministerio Fiscal basó su acusación en que Acusado se contradijo entre lo que manifestó en el plenario y lo que declaró en fase de instrucción, en relación al horario y al almacén. Sostuvo que éste se encontraba justo tras la barra del bar, que el acusado estuvo trabajando 10 días en el mismo, por lo que era imposible que no conociera el almacén y que no entrara al mismo para recoger bebidas. Añadió que los Policías Municipales sabían que se traficaba, por lo que el acusado lo tenía que saber también. El dueño traficaba, pero el acusado tenía que saberlo también.

Punto de partida necesario para nuestra valoración al respecto ha de ser el derecho a la presunción de inocencia, derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

Con dicho punto de partida, no cabe otra conclusión que no reputar acreditado que el acusado poseyera la droga que fue encontrada, con el propósito de distribuirla ilícitamente a terceros -que fue la acusación formulada en su contra-.

Es cierto que el acusado se contradijo en sus manifestaciones efectuadas en el acto del juicio en relación a su horario de trabajo, en cuanto a las veces al día que limpiaba el establecimiento y en cuanto a si sabía que había o no un almacén en el mismo. La defensa intentó explicar dichas contradicciones en el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos: casi tres años y medio.

En cuanto al horario de trabajo, hemos declarado que los hechos ocurrieron a partir de las 0,15 horas del día de autos. Así consta en el atestado ratificado por los agentes en el acto del juicio, agentes que declararon que el acusado se encontraba entonces trabajando en la barra del establecimiento. Consta en el acta de entrada y registro voluntario -firmada por el acusado, tal como convinieron el mismo y los agentes- que se realiza a las 0,20 horas. Si el acusado estaba trabajando entonces en el bar, su horario no podía ser el que declaró en el acto del juicio: de 8 a 12 y de 3 a 6; y sí el que manifestó en fase de instrucción: hasta la una de la mañana. Que supiera que había un almacén, resulta algo lógico, dado que en el almacén se guardaban bebidas -como afirmó el agente NUM004 en el plenario y como resulta habitual que exista en un bar-.

De ahí podemos deducir que su declaración sumarial fue más veraz que la que prestó en el plenario. Pero en su declaración sumarial sostuvo también que era un mero camarero del bar, que Sebastián era quien lo regentaba y quien le contrató, que no sabía que hubiera drogas en el local y que no había visto bolsas con drogas ni ventas de drogas en el mismo. Parece claro que en su declaración en el plenario quiso desligarse más del local y del almacén donde se encontró la droga, pero la referida contradicción no constituye ni siquiera un indicio de que poseyera la droga; sino simplemente de que no fue veraz en la totalidad de su declaración en el plenario.

El Ministerio Fiscal sostuvo también que la Policía Municipal sabía que se traficaba en el bar, por lo que el acusado tenía que saberlo también. La afirmación de que se traficaba en el bar carece de prueba alguna. Una cosa es que algún agente de la referida Policía sospechara de que se traficara en las inmediaciones del establecimiento y desplegaran un dispositivo en las mismas, destinado a detectar actos ilícitos relacionados con drogas. Quizá podrían sospechar también que se traficaba en el interior del establecimiento, pero carecemos de pruebas al respecto. Ninguna se ha practicado que nos pudiera permitir efectuar tal deducción. Ni siquiera en la anterior sentencia que dictamos en la causa, en la que condenamos al acusado Sebastián , declaramos probado dicho extremo -tampoco mantenido entonces por el Ministerio Fiscal- y la condena al mismo fue por el tipo básico del delito de tenencia de drogas destinadas al tráfico, no por el subtipo agravado de tráfico de drogas efectuado en establecimiento abierto al público. Por tanto, no cabe acoger las afirmaciones del representante de dicho Ministerio efectuada en el presente juicio consistentes en que se traficaba en el bar y de que el acusado tenía que saberlo también. Lo único que declaramos probado en la anterior sentencia fue que Sebastián , responsable del establecimiento, llevaba consigo -por un lado- y poseía en el almacén del establecimiento -por otro- sustancias estupefacientes destinadas al tráfico.

Carecemos también de pruebas para reputar acreditado que el aquí acusado conociera que Sebastián , el responsable del establecimiento, poseía drogas para destinarlas al tráfico. Ignoramos cuál sería el fundamento de la afirmación que en tal sentido efectuó el Ministerio Fiscal. En las actas de entrada y registro no consta el lugar exacto donde se encontraron las sustancias que se ocuparon. El agente de la Policía Local nº NUM004 concretó que las encontraron en grietas y huecos de las paredes. El acusado no era siquiera dueño del local, ni el responsable del negocio que se desarrollaba en el mismo, sino un mero camarero. Y hemos declarado probado que llevaba trabajando 10 días en el mismo. Con tales datos, no cabe deducir racionalmente que conociera o que tuviera que conocer todo lo que se encontraba en las grietas y huecos que existían en las paredes del almacén. Su entrada como camarero al almacén tendría como finalidad acceder a las bebidas depositadas en el mismo, pero no cabe deducir racionalmente ninguna otra. Por tanto, no tenía por qué conocer que el dueño del establecimiento tenía alguna bolsa de droga en grietas y huecos de las paredes. Todo ello, con independencia de que el mero hecho de conocer que el dueño poseía droga destinada al tráfico no le convertiría en responsable penal de dicha posesión.

CUARTO.-Los hechos que hemos declarado probados no son constitutivos de ilícito penal alguno cometido por el aquí acusado Obdulio , por lo que debemos acordar su absolución.

QUINTO.-Consecuencia de dicho pronunciamiento ha de ser la declaración de oficio de las costas devengadas en la presente causa, en relación al aquí acusado. Dado que existían otros dos acusados más, ya juzgados antermente, dicha declaración se referirá a 1/3 de la totalidad de las costas.

Fallo

ABSOLVEMOS a Obdulio del delito del que fue acusado y declaramos de oficio 1/3 de las costas devengadas en la presente causa.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACIONen esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.