Sentencia Penal Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 319/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00172/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339

Fax: 927620342

Modelo:213100

N.I.G.:10131 41 2 2009 0100745

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000319 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000695 /2010

RECURRENTE: Zaida , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 172 - 2013

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 319/13

JUICIO ORAL Nº: 695/10

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 1 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a diecisiete de abril de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Estafa,contra Zaida se dictó Sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil doce , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado probado y así se declara que en el mes de julio de 2008 Felicisimo concertó contrato verbal de alquiler de una habitación con Zaida (mayor de edad y sin antecedentes penales), para la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Almaraz . Entre los días 4 de septiembre de 2008 y 22 de octubre del mismo año, Felicisimo se marchó a su país de origen, Marruecos, dejando parte de sus enseres personales en la habitación alquilada a Zaida , entre los que se encontraba un contrato de telefonía móvil celebrado por Felicisimo . Con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, Zaida accedió sin autorización a los datos personales de Felicisimo que obraban en su contrato de telefonía, valiéndose de ellos para formmaliza4r telefónicamente un cambio de forma de pago y titular del número de móvil que tenía contratado previamente Zaida con la Cía. Vodafone. A tal fin, en fecha 16 de octubre de 12008 telefoneó a la Cía. indicada, solicitando el cambio de su número de móvil de la modalidad prepago a la pospago. Para dicha operación ofreció el nombre, apellidos, domicilio y número de cuenta bancaria de Felicisimo a los que ilícitamente había accedido, simulando la normalidad de la operación y sin intención de abonar el importe de la factura que finalmente se emitiera por sus consumos. Entre el 16 t el 21 de octubre de 2008, Zaida que era usuaria habitual del número de móvil indicado, realizó con dicha línea un total de 731 llamadas de teléfono y envió 50 mensajes multimedia, generando una factura por importe de 1044,26 euros que debía hacerse efectiva en el número de cuenta bancaria de Felicisimo en fecha 3 de noviembre de 2008. No consta acreditado el importe final al que tuvo que hacer frente Felicisimo por la factura domiciliada en su cuenta corriente de Caja Madrid sin autorización ni conocimiento suyo. Zaida ha sido detenida por estos hechos en fechas 30 de octubre de 2008, en fecha 21 de septiembre de 2009, quedando en libertad el mismo día de su detención en ambos casos. ' .FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Zaida como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno a Zaida a que indemnice a Felicisimo en la suma que se acredita en ejecución de sentencia que abonó con cargo a la factura núm. NUM001 , de consumo de telefonía móvil de la Cía. Vodafone por periodo del 16 al 21 de octubre de 2008, con fecha de vencimiento del 3 de noviembre de 2008 correspondiente al número NUM002 . Se imponen las costas causadas a la acusada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Zaida , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el ocho de abril de dos mil trece.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-En relación con la valoración de la prueba la representación procesal de la acusada alega vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de las declaraciones de denunciante y denunciada tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, al no acudir ninguno de ellos al juicio, declaraciones que fueron traídas al plenario por la vía de este último precepto.

Hemos de convenir con la parte apelante en que, en casos como el del denunciante, en el que la imposibilidad de averiguar su paradero determina la aplicabilidad del artículo 730 de la Ley Procesal , únicamente es posible tomar en consideración, previa lectura y ulterior contradicción, la declaración judicial que prestó en fase de instrucción, pero no la prestada ante la Guardia Civil, pues en ésta no concurre uno de los requisitos que exige el respeto a las garantías del proceso como es el subjetivo de haberse practicado ante el Juez de Instrucción, pues en la declaración testifical que el denunciante prestó ante los agentes en principio no concurrían especiales razones de urgencia para que pueda considerarse bastante la intervención policial a efectos de que pueda ser traída al plenario por la vía citada.

En cuanto a la declaración policial de la denunciante reconociendo los hechos, declaración de la que luego se desdijo ante el Juzgado, en el plenario se habría cumplido con las exigencias que el Tribunal Supremo impuso para estos supuestos en su Pleno no Jurisdiccional de 28 de noviembre de 2.006 y en la jurisprudencia que lo desarrolló ( STS de 4 de diciembre de 2.006 ); sin embargo la más reciente doctrina (puede citarse la STS de 16 de marzo de 2.012 que a su vez se remite a la STC 68/2012 de 18 de octubre ) descarta de manera rotunda dicha posibilidad, por lo que también hemos de coincidir con la parte apelante en la imposibilidad de tomar en consideración aquella declaración de la entonces detenida.

Lo que ocurre es que la condena de la apelante no se ha basado exclusivamente en dichas declaraciones, y podríamos decir que ni siquiera se ha basado en ellas de forma primordial, pues los argumentos de la sentencia de instancia, sin perjuicio de la cita que se hace a tales declaraciones, cita que debe rechazarse por las razones expuestas, se centra principalmente en el análisis de la prueba documental, prueba de la que resulta sin lugar a dudas que, durante el tiempo que según resulta de los sellos estampados en su pasaporte, el denunciante estuvo fuera de España, el teléfono que utilizaba la denunciada, y que como suyo había facilitado en su día a la Guardia Civil al interponer una denuncia, pasó de modalidad 'prepago'a 'contrato'y fue puesto a nombre del denunciante y domiciliado su pago en la libreta bancaria de éste generándose, especialmente en virtud de casi setecientas llamadas especiales (línea 905), una factura de más de un millar de euros a cargo del denunciante; datos todos ellos documentados en las diligencias que sustentan el relato de hechos probados de la sentencia de instancia sin necesidad de tomar en consideración si en su día la denunciada reconoció ante la Guardia Civil haber gestionado en Vodafone el cambio de modalidad de su tarjeta prepago a la de contrato facilitando los datos bancarios de Felicisimo (por cierto, que la factura aportada al folio 4 revela que no solo dio los datos bancarios del denunciante sino también su nombre y su NIF) o si éste en su denuncia explicó que estuvo residiendo en una habitación alquilada a la apelante y que, al marcharse temporalmente, dejó allí una maleta con su contrato con Vodafone que debió ser el que ésta utilizó para poner a su nombre el teléfono pues, como decimos, el simple estudio de la documentación que obra en las diligencias y que se analiza cumplidamente en la sentencia de instancia conduce a declarar acreditados tales hechos.

Segundo.-En relación con la concurrencia de los elementos de la estafa, y en particular el del engaño, la parte apelante argumenta que en el presente caso no cabe hablar de 'engaño bastante'dado que, siendo el supuesto titular del contrato un varón, un mínimo de diligencia de la compañía telefónica hubiera evitado el fraude, pues la persona que pretendía realizar aquel cambio de modalidad y aquella domiciliación bancaria (la acusada) tendría voz de mujer, por lo que 'aquella compañía es evidente que sabía y conocía perfectamente que quien llamaba y estaba realizando la novación o modificación o nuevo contrato no era el titular del mismo, por lo que debió adoptar las medidas oportunas de comprobación'.

Es cierto que la idoneidad del engaño desaparece cuando éste sería fácilmente apreciable para cualquiera que hubiera adoptado, en las circunstancias del engañado, las prevenciones habituales; sin embargo en nuestro caso la cuestión no es tan simple como pretende argumentarse en el recurso. Así, el nombre del varón por cuenta del cual se iba a suscribir el contrato no era 'Antonio', o 'Francisco',u otro que fácilmente cualquier persona puede comprender que se trata de un varón, sino el nombre marroquí ' Felicisimo ' , que en principio un interlocutor telefónico no tiene porqué saber si es de varón o de mujer. O pudo ocurrir (lo desconocemos) que la acusada se sirviera de un varón como interlocutor con Vodafone, lo que no la privaría de su condición de autora del delito según el artículo 28 del Código Penal (pues 'Son autores quienes realizan el hecho[...] por medio de otro del que se sirven como instrumento'). Además, no hay que olvidar que la acción que dio lugar a la defraudación no se concretó sólo en aquella contratación telefónica, sino que se completó con el uso que luego hizo la acusada de la línea telefónica en cuestión, en particular los cientos de llamadas realizadas a la línea especial 905 que generaron aquella desorbitada factura. Todo ello no nos permite descartar la concurrencia de idoneidad en el engaño y confirma la calificación de los hechos que se declaran probados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Tercero.-La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de costas a la apelante cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Zaida contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 695/2010, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.