Sentencia Penal Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 11/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0003794

Procedimiento Abreviado 11/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4513/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Alberto Molinari López Recuero

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 172 /2014

En Madrid, a diez de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 11/2014 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 4513/2013 del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Florencio , nacido en Brasil el día NUM000 /88, hijo de Maximo y de Adoracion , con pasaporte brasileño NUM001 , con número de identificación policial NUM002 , y NIE NUM003 , y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el dia 3 de julio de 2013, representado por la Procuradora Doña Florencio , y defendido por el Letrado Don Jesús Manuel Fernández Martínez y contra Inés , nacida en Brqasil el NUM004 /1988, hija de María Consuelo y Argimiro , con pasaporte brasileño NUM005 y NIE NUM006 , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 3 de julio de 2013.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Sanz, y ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que son responsables en concepto de autores Florencio Y Inés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados una pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.757,85 euros y pago de las costas procesales, interesando que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando los penados hubieran accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.- Los Letrados de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Queda probado, y así se declara expresamente, que los acusados, Florencio , mayor de edad en cuanto nacido en Brasil el NUM000 /1988, en situación irregular en España con pasaporte brasileño num NUM001 , sin antecedentes penales, y Inés mayor de edad en cuanto nacida en Brasil el NUM004 /1988, en situación irregular en España con pasaporte brasileño num NUM005 , y cuyos antecedentes penales no constan, junto a una persona actualmente en paradero desconocido , puestos previamente de acuerdo y en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM007 de Madrid tenían guardados en una zona de las escaleras comprendidas entre los pisos segundo y tercero sustancias estupefacientes destinadas a su tráfico ilícito.

El 8 de Mayo de 2013, sobre las 20:30 horas, Inés entregó en el citado domicilio por dinero a Tomás una bolsita de plástico con peso neto de 1,326 gr. con una sustancia que resultó ser cocaína con riqueza de 26,2%. El 23 de mayo de 2013 sobre las 19:15 horas la misma acusada entregó por dinero a Bernarda dos bolsitas del plástico una con peso neto de 0,797 gr con una sustancia que resultó ser cocaína con riqueza de 15,1% y otra de 0,924 gr con una sustancia que resultó ser cocaína con riqueza de 15,6%. El 13 de Junio de 2013, sobre las 20:50, Florencio entregó por dinero a Lourdes dos bolsitas de plástico una con peso neto de 1,050 gr con una sustancia que resultó ser cocaína con riqueza de 24,6% y otra de 1,094 gr con una sustancia que resultó ser cocaína con riqueza del 25,2%.

El día 3 de Julio sobre las 22:30 horas el acusado salió de su domicilio y tras manipular el tramo de escaleras entre el segundo y tercero de su edificio fue interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía llevando encima 5 bolsitas con peso neto de 5,136 gr, 1,030 gr , 0,999 gr, 1,016 gr, 0,993 gr con una sustancia que resultó ser cocaína con riqueza de 18,9 %, 17,1 %, 17,7%, 16,8% y 15,2%, respectivamente, que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo. Una vez detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se intervino en el tramo de escaleras, donde previamente habían visto manipular al acusado 12 bolsitas con un peso neto de 0.,863 gr, 1,030 gr, 0,989 gr, 0,977 gr, 1,009 gr, 0,982 gr, 1,056 gr, 4,980 gr, 5,036 gr, 5,037 gr, y 5,165 gr que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza de 16,0%, 16,7%, 16,2%, 17,1%, 17,4%, 16,4%, 17,1%, 24,1%, 19,0%, 19,4% y 16,6% respectivamente que estaban destinadas a ser trasmitidas a terceros a título lucrativo.

La sustancia intervenida que iba a ser destinada al ilícito tráfico, hubiera reportado unos beneficios de 509,87 euros en la venta al por mayor y de 2585,95 euros en la venta al por menor.

En la entrada y registro del domicilio se encontraron 5 teléfonos y 1.115 euros y en el momento de su detención a la acusada se le intervino 1.040 euros todos procedentes del tráfico ilícito.

Los acusados no han aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Los acusados están en prisión por esta causa desde el 5 de Julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado, Florencio , ha reconocido los hechos objeto de acusación, afirmando que su cuñada Inés estaba en su casa desde el mes de Febrero; que la droga que encontraron en el hueco del descansillo la había escondido él y que era para su consumo pero que también había vendido para sacar dinero y poder comprar droga. Por su parte, la acusada, Inés , ha manifestado que vivía en Madrid con su hermana y su cuñado porque en esta ciudad pasaba mucho tiempo; que ejercía la prostitución; que no es cierto que acudiera gente a la vivienda para comprar droga y que ella nunca vio vender droga a nadie. Ha manifestado que no sabe nada de la droga encontrada en un hueco en la escalera, que nunca ha vendido bolsitas con droga y que en el rellano de la escalera guardaba joyas que le entregaban en prenda algunos clientes que no tenían dinero en efectivo para pagar los servicios sexuales.

La versión exculpatoria de la acusada no merece crédito alguno. En efecto, ha comparecido el agente de policía nacional NUM008 , instructor del atestado, quien ha ratificado su contenido, explicando que la investigación tuvo su origen en una actuación previa en Marzo de 2013, en la que se detuvo a Florencio . Comprobaron que en ese inmueble seguía habiendo actividad propia del tráfico de drogas, como el acceso permanente de personas que estaban unos minutos en el interior y salían. Se ordenaron vigilancias, estableciéndose los correspondientes dispositivos que permitieron comprobar que en horas de tarde las personas accedían al inmueble, llamaban al telefonillo del segundo derecha, llegaban al piso, les atendía una mujer ( Elsa , la mujer de Florencio , o Inés , su cuñada), la mujer entraba, luego salía e iba a un hueco que había en la escalera, cogían algo pequeñito y lo entregaban. El agente de policía nacional número NUM009 afirma que el día 7 de Mayo vio entrar a una pareja y no les siguió dentro pero sí cuando salieron , ocupando cocaína y poper que, al parecer, es una sustancia que se utiliza para mantener relaciones sexuales. Intervino en otro dispositivo el 8 de Mayo interceptando al comprador. En Junio intervino en una vigilancia dentro del inmueble y vio al acusado como salía del domicilio y se agachaba en el rellano existente entre el segundo y el tercer piso y cogía algo y lo manipuló. Ha explicado cómo realizaban las vigilancias y veían la zona vigilada a través de una ventana de un patio interior y ha relatado que el 3 de Julio vieron al acusado manipular algo otra vez en la zona de las escaleras y se procedió a su detención y en el hueco de la escalera encontraron sustancia estupefaciente. El policía nacional NUM010 que vio la entrega del día 7 de Mayo, identificando a la mujer que intervino en tal hecho como una de las mujeres que estaba en la sala de juicio; el día 8 de Mayo también realizó la vigilancia dentro del inmueble, identificando a Inés como la mujer que hizo la entrega previa manipulación del objeto que entregó; también participó en otra vigilancia en Junio cuando accedieron al edificio dos varones y les identificó cuando salían comprobando que eran dos personas de origen marroquí que portaban una bolsa que parecía ser cocaína; participó en la detención de Florencio y ha manifestado también, sin contradicción con el anterior, la posición que tenían dentro del inmueble para ver lo que sucedía en el rellano de escalera del segundo piso, sin ser vistos, afirmando que podían observar la puerta del segundo, el lugar de la escalera donde manipulaban. También ha declarado el agente policial NUM011 quien participó en el dispositivo de vigilancia del días 23 de Mayo diciendo que acudió a la vivienda una mujer, que la atendió la acusada, manipulando en el hueco de la escalera por lo que dio instrucciones a sus compañeros para la identificación de la supuesta compradora; intervino en el dispositivo del 13 de Junio y en tal hecho las compradoras eran dos chicas y las atendieron los dos acusados. Ha explicado las características del lugar en el que observaban la vivienda y ha ratificado el informe de tasación de la droga intervenida. Por último, han comparecido como testigos Tomás quien ha manifestado que fue varias veces a un piso sito en la planta segunda de la CALLE000 NUM007 a comprar droga y que le atendieron indistintamente los dos acusados y la testigo Lourdes ha relatado que acudió alguna vez a ese domicilio a comprar droga con su hermana indicando que le atendió un hombre, sin concretar más.

Las declaraciones testificales a que se acaba de hacer mención, apreciadas con inmediación, acreditan sobradamente la exactitud y realidad de la casi totalidad de los hechos referidos por la policía en el atestado y reseñados en el escrito de acusación. No existe razón alguna para dudar del testimonio de los agentes policiales al no existir circunstancia alguna que permita suponer siquiera que hayan prestado su testimonio por resentimiento, venganza, ánimo de perjuicio o cualquier otro motivo espurio. Además su versión de los sucedido ha sido corroborada por la incautación de dinero procedente del tráfico ilícito, ya que no se ha acreditado en forma su procedencia lícita o su procedencia de cualquier otra actividad, así como por la incautación de droga tanto a las personas identificadas en cada caso como compradores como en el hueco del descansillo de la escalera en el que habían visto previamente cómo los dos acusados lo manipulaban antes de hacer las entregas. Debe destacarse que dos de los identificados como compradores han reconocido que compraron droga en esa vivienda y uno de ellos ha manifestado que compró varias veces y que le atendieron indistintamente los dos acusados.

Florencio ha reconocido expresamente los hechos en cuanto a su intervención personal y la participación de Inés ha quedado también probada por las precisas y tajantes manifestaciones de los agentes policiales NUM010 NUM011 y de Tomás , que han identificado claramente a esta acusada como la persona que en dos ocasiones (8 de Mayo y 23 de Mayo) entregó la droga a los compradores. Por último, toda la sustancia intervenida ha sido objeto de análisis pericial químico a fin de determinar su peso y composición, obrando a los folios 208 a 216 su resultado, que ha sido objeto de cumplida ratificación en el plenario, acreditándose que la sustancia intervenida era cocaína.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que debe responder en concepto de autores Florencio y Inés .

La venta de droga al por menor constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal , en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico. El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal exige la concurrencia de un elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. En este caso, la distribución de cocaína en España a cambio de dinero constituye un inequívoco acto de tráfico. El objeto material del delito lo constituyen las 'drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', respecto de las que no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra- penales. En el supuesto que estamos examinando, la sustancia interceptada resultó ser cocaína, calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que, a efectos jurídico-penales, esta conceptuada como 'sustancia que causa un grave daño a la salud', según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita. También se exige un ánimo tendencial consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, por lo que queda fuera del tipo penal el autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). Sin embargo, en este caso por más que uno de los acusados haya manifestado que la droga era para su consumo lo que se ha evidenciado en el acto del plenario que la tenencia de la droga tenía como finalidad primordial su venta a terceros tal y como el mismo reconoció y se ha acreditado por la prueba testifical reseñada en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-La defensa de Inés interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , en el que se establece la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el artículo 368.1 CP 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En una reciente sentencia de de 15 de Febrero de 2012 , el alto tribunal ha establecido lo siguiente:

La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto (368.2 CP) no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el presente caso no estimamos procedente aplicar el subtipo atenuando de referencia porque la actividad desarrollada por ambos acusados, de común acuerdo, ya que atendían de modo indistinto a las personas que acudían a su domicilio según han declarado los distintos testigos, evidencia un cierto grado de organización y una actividad rayana en la habitualidad. Debe indicarse que la intervención policial se inicia porque los agentes advierten que se sigue traficando con droga en el domicilio investigado, en el que meses antes se había producido otra intervención anterior, que presencian la llegada de bastante personas y que, una vez iniciada la investigación identifican al menos 5 actos de venta en tres días distintos (excluyendo el del día 21 de Junio que no ha sido objeto de corroboración testifical). Ciertamente la cantidad de droga intervenida no es muy importante (8 gramos netos) pero también lo es que se ocuparon en el momento de la detención 17 papelinas lo que es una evidencia más de la habitualidad en la actividad de tráfico. En tales circunstancias y por más que se trate de venta al menudeo estimamos que no existe razón alguna para reducir el reproche penal previsto en el artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.-La defensa de Florencio ha interesado la aplicación del subtipo previsto en el artículo 376.2 del Código Penal y subsidiariamente la aplicación del artículo 368.2 del mismo texto legal . El artículo 376.2 se aplica a quien siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas intervenida no fuera de notoria importancia o extrema gravedad. Como se justifica en el siguiente fundamento no consta que el acusado haya tenido una adición grave ni consta tampoco que haya finalizado con éxito tratamiento alguno. Según documentación aportada al acto del juicio el acusado inició un tratamiento en el CAD de Arganzuela (Madrid), estuvo dos o tres meses y finalizó porque dejó de presentarse. Con tales antecedentes no puede afirmarse en modo alguno que el acusado haya seguido un tratamiento completo y con éxito, se ahí que no sea procedente la aplicación al caso del artículo 376.2 del Código Penal . En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , en el fundamento jurídico precedente ya hemos razonado por qué motivos entendemos también inaplicable al caso dicho precepto, por lo que nos remitimos a lo ya razonado para desestimar esta petición.

QUINTO.-La defensa de Florencio ha interesado la aplicación de la eximente o atenuante de drogadicción, prevista en los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida Resolución lo siguiente: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que 'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' .

En el presente caso al folio 237 consta un informe del SAJIAD sobre consumo de drogas realizado sobre una muestra de orina recogida el 05/07/13 durante el periodo de detención en el que se acreditó que el Sr. Florencio había consumido cocaína 2 o 3 días antes, especificándose en el informe que 'no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto'. En el acto del juicio se ha presentado un informe del CAD de Arganzuela (Madrid) en el que se informa que el acusado se presentó voluntariamente en Enero de 2013 a un tratamiento por dependencia a cocaína acudiendo a todas las citas hasta el 11/03/2013, cerrándose su expediente por cese de demanda de tratamiento.

Las circunstancias atenuantes o eximentes deben ser objeto de cumplida prueba y en este caso, aún cuando consta que el acusado ha consumido cocaína y ha demandado tratamiento por consumo de dicha sustancia, no se ha aportado informe pericial alguno que acredite el tipo de consumo , la intensidad del mismo y el grado de dependencia. Debe destacarse que no consta que tipo de tratamiento siguió y por qué motivo, así como el grado de adicción, dado que en el informe del CAD aportado no constan estas circunstancias, sin que haya sido ratificado a presencia judicial, siendo significativo que el acusado dejara voluntariamente dicho tratamiento.

Tal y como se ha indicado al inicio de este fundamento jurídico para apreciar la atenuante o la eximente se requiere un consumo de drogas grave y de cierta antigüedad y en el presente caso no consta que el consumo del acusado fuera grave, ni prolongado en el tiempo y tampoco consta que produjera algún tipo de afectación psíquica del acusado, al no haberse aportado informe pericial acreditativo de tales circunstancias ni documentación suficientemente expresiva de las mismas. Por ello, no cabe apreciar la drogadicción como circunstancia atenuante o eximente.

SEXTO.-En atención a la escasa cantidad de droga intervenida (8 gramos netos de cocaína) y a la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer a cada acusado la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 507,89 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del mismo texto legal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal.

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general aflicción al caso, administrando,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florencio y Inés como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y multa de 507,89 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Si el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACION DE LIBERTAD.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese en legal forma a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.