Sentencia Penal Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 984/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 172/2014

Rollo N.º 984/2013

Procedimiento Abreviado: 245/2010

Juzgado de lo Penal n.º 5

Magistrados:Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 11 de abril de 2014

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 5 dictó sentencia el día 22/10/2010 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'PRIMERO: Sobre las 10:15 horas del día 6 de agosto de 2009, los acusados, Arsenio y Darío , puestos de común acuerdo y con ánomo de obtener un beneficio ilícito, entraron en el establecimiento DIA sito en la calle Bujalance de esta ciudad, cogiendo varios botes de champú, bebidas y embutidos, dirigiéndose a la línea de caja para salir sin abonar el importe, siendo detectada la mercancía por el arco electrónico y parcialmente interceptada su trayectoria por la cajera del establecimiento, a la que Darío empujó para facilitar su escapada con los objetos.

Con el mismo propósito, el día 14 de agosto de 2009, sobre las 20:45 horas, ambos acusados violentaron la persiana metálica de la puerta del almacén del supermercado DIA, sito en la calle Aviación, también de Sevilla, accediendo de este modo a su interior, donde se apoderaron de tres cajas de whisky.

En los dos casos, los acusados abandonaron el lugar en el vehículo Wolkswagen Golf ....WWW , propiedad de Arsenio .

Los efectos sustraídos en el primer supermercado están valorados en 205,05 euros y los del segundo en 396 euros, sin que se hayan tasado los daños causados en éste.

SEGUNDO: El acusado Arsenio es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras , por sentencia de 21 de febrero de 2008, firme el 10 de noviembre de 2008, por un delito de hurto a la pena de 12 meses de prisión.

El acusado Darío es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

Fallo : ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arsenio como de un delito de robo con violencia, ya definido, concurriendo la circunstancia de reincidencia, la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo; y como autor de un delito de robo con fuerza, ya definido, concurriendo la circunstancia de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo.

Y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Darío como autor responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo; y como autor responsable de un delito de robo con fuerza, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo.

El pago de las costas correrá a cargo de ambos acusados por mitad.

Los dos acusados deben indemnizar de forma conjunta y solidaria al representante legal de la empresa DIA en las cantidades de 205,5 euros más 396 euros por los efectos sustraídos y en la que resulte de la valoración de los daños causados en la puerta del almacén del establecimiento de la calle Aviación en la fase de ejecución de esta Sentencia.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de los acusados.

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia añadiéndose un Tercer párrafo del siguiente tenor:

TERCERO.- Al momento de los hechos, el acusado Arsenio , politoxicómano desde hacía más de una década, con intentos varios y fallidos de rehabilitación, se encontraba en una fase activa de consumo que condicionaba su conducta estando programada su entrada en comunidad terapéutica.

Fundamentos

Primero.- La defensa de los acusados D. Darío y D. Arsenio recurre la sentencia que los condena como autores de sendos delitos de robo con violencia y con fuerza, y lo hace invocando en esencia el error de valoración probatoria que afectaría tanto a la calificaciones penales como a la falta de apreciación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal.

No obstante, antes de entrar a desarrollar de forma extensa los posibles errores que encuentra en la sentencia y como preliminar realiza la Sra. letrada un inciso poniendo de manifiesto que existe un error en el antecedente cuarto de la sentencia en cuanto no se recoge peticiones por ella formuladas, como que alternativamente a la petición de absolución se considerasen los hechos faltas o a la solicitud expresa de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

Pues bien, el error que menciona no existe. La visión de la grabación del juicio permite comprobar como en el trámite de conclusiones definitivas tanto la representante del Ministerio Fiscal como la Sra. Letrada elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Basta remitirse a los escritos de calificación provisional (folios 219-221 y 225-227) para comprobar que no hubo en ellos peticiones alternativas de considerar los hechos faltas o solicitud de apreciación de la circunstancia del artículo 21.6 del CP . Que luego en vía de informe la defensa lo expusiera argumentativamente no significa que en el trámite que correspondía formalmente hacerlo, realizase dicha petición y por consiguiente no podía así reflejarse en la sentencia tal solicitud.

Segundo.- Después de examinar las actuaciones y muy particularmente de ver la grabación de la vista oral celebrada en el Juzgado de lo Penal, estimamos que la invocación del posible error de valoración probatoria en cuanto a los tipos penales que se efectúan no puede prosperar.

La defensa recurrente cuestiona el testimonio de la cajera del supermercado D.ª María Inés , que no cumple a su entender con garantías suficientes para poder sustentar la calificación de robo con violencia por la que se decanta la Sra. Magistrada.

Discrepamos de dicha apreciación.

La testigo, a la que se solicitó con extrema insistencia en el acto del juicio que explicara como ocurrió el suceso, dio respuesta más que satisfactoria al hecho. Ese 'tropiezo' casual que el Sr. Darío dijo tener con la misma para salir por la línea de caja no fue un tropiezo, fue un empujón para poder hacerse hueco por un sitio por el que no cabía cuando la testigo advirtió que sonaba a su espalda el detector indicador de pasar productos sin abono y se volvió hacia él. 'Me empujaron para quitarme de en medio' llegó a decir en el minuto 10'05 de la grabación la empleada. El que fuera un acto de escasa violencia, de escasa entidad, justificaba como se hizo la aplicación del subtipo atenuado, pero no reconduce nunca los hechos al hurto tal y como se pretende porque en el transcurso del acto de apoderamiento surgió el empleo de fuerza física siquiera fuera escasa.

No existe razón para dudar del testimonio de la Sra. María Inés que ninguna relación tiene con los acusados ni ningún interés derivado del resultado del procedimiento, y que pese al tiempo transcurrido sostiene lo que ya sostuvo durante la instrucción.

Lo que la parte apelante pide es la revaloración de un testimonio que, a tenor de los datos que se pueden comprobar, se ponderó en debida formad por la Sra. Magistrada.

Tampoco debe puede prosperar la petición acerca de que los sucesos ocurridos en el almacén del supermercado DIA sito en la calle Aviación de esta ciudad el día 14/08/2009, puedan ser considerados una falta de hurto.

Al entender de la defensa, las pruebas que se practicaron en la vista no eran concluyentes acerca del uso de fuerza típica. Según los acusados, la puerta del citado almacén se encontraba abierta. Se indica en el recurso que el funcionario de policía que practicó la diligencias de inspección ocular mencionó que la cerradura de la puerta no estaba violentada, lo que estaba era la puerta doblada, pero también mencionó que ello era suficiente para permitir. Entendía a su vez del todo punto incomprensible el recurso que si existían cámaras de seguridad del citado almacén, dicha grabación no constara en autos y sí solo fotogramas de la misma en la que se veía que se pasaba por debajo de la puerta abierta a media altura.

A tal afirmación solo puede contestarse que la grabación de dicha cámara sí está en autos. Estaba unida a las actuaciones desde el inicio de la causa (folio 54). Se ha visto en esta instancia y basta su visión para rechazar los argumentos sobre un hipotético forzamiento previo que se hubiera podido igualmente rechazar sin la visión.

La policía se desplaza al lugar para realizar la inspección ocular cuando se detecta la sustracción y la manipulación de la persiana metálica. Pensar que la empresa, que con contaba con medios de vigilancia iba a permitir que la puerta que cerraba su almacén estuviera forzada desde tiempo atrás para facilitar el acceso ilícito de terceros con la consiguiente merma de beneficios no resulta razonable.

En cualquier caso, la visión de la grabación es clara. La cámara enfoca la puerta cerrada desde el interior, se advierten claramente las maniobras de forzamiento con tirones sobre la misma y movimientos por los extremos hasta subirla.

No existe ese error por tanto el error que se menciona.

Tercero.- En orden a la apreciación de circunstancias atenuantes que no han sido acogidas por la Sra. Magistrada por un posible error de valoración probatoria, es necesario referir que, por lo que se refiere a la no apreciación de circunstancias modificativas por una posible minusvalía de D. Darío (interesó una eximente incompleta del artículo 20.1.3 del CP habrá de entenderse en relación al artículo 21.1 del CP ), la decisión adoptada fue la adecuada con las pruebas existentes.

En la presente causa no pudo contarse con informe forense del acusado que no acudió a la segunda cita concertada con el perito médico para ser valorado (folios 288-289). El informe médico forense que del mismo consta por fotocopia (folios 311, 312) correspondiente a otro procedimiento no es concluyente. Tiene reconocida una minusvalía pero por una afectación sensorial (tiene una hipoacusia folios 224, 224) y aunque con inteligencia que se aprecia límite, la evidente simplicidad de los hechos cometidos no puede suponer una atenuación a unas conductas de la que sabía sobradamente su ilicitud.

Sí que consideramos que se debe estimar la petición que realiza la defensa de que se le aprecie a Arsenio la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

La Sra. Magistrada no consideró que procediera porque a su entender, no quedaba acreditada su existencia ni su incidencia en la comisión de hechos delictivos, ya que en el primero de los robos aseguró que el motivo de la sustracción era para proporcionar comida a su familia.

No podemos compartir tales conclusiones. Obran en autos abundante documentación que acredita el largo historial de adicción del acusado, proporcionada por organismos oficiales y alguna de fecha muy próxima a los hechos (306 a 314).

La toxicomanía del acusado se remontaba a una antigüedad de una década y al consumo de una variada gama de sustancias (hachís, cocaína, heroína, benzodiacepinas).

Ciertamente que los intentos de rehabilitación han sido poco fructíferos, pero no lo es menos que el enjuiciado atravesaba por una etapa importante abusos de sustancia hasta el punto de que se encontraba en lista de espera para entrada en comunidad terapéutica.

La naturaleza de los delitos cometidos y la cronología de la comisión, indican un proceder acorde con una fase de activo consumo y necesaria obtención de ingresos para costearlo lo que justifica la apreciación de dicha circunstancia.

Así mismo estimamos de apreciación la atenuante de dilaciones indebidas invocada en la instancia y que también fue rechazada por la Sra. Magistrada.

Remontándose los hechos a agosto de 2009, enjuiciado en septiembre de 2012 y con resolución definitiva en abril de 2014, con periodos de vacío procesal tanto respecto al enjuiciamiento como en la decisión definitiva que no por comprensible por la carga de trabajo existente deben conllevar un perjuicio para el justiciable se considera ajustada su apreciación.

No obstante debe tenerse en cuenta que la apreciación de esta circunstancia al acusado Sr. Darío no le afecta penológicamente en cuanto se le impuso el mínimo del mínimo posible y respecto a d. Arsenio , la concurrencia de las circunstancias atenuantes debe compensarse con la agravante apreciada (al momento de la comisión de estos hechos tenía una condena suspendida por delito de robo con violencia o intimidación) para, conforme al artículo 66.1.7ª del CP imponerle sendas penas de un año.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Sevilla el pasado día 10/09/2012.

Condenamos a D. Darío y a D. Arsenio como autores responsables de un delito de robo con violencia y un delito de robo con fuerza concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y en Arsenio la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a las penas de:

-Para D. Darío de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con fuerza y un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito de robo con violencia.

- a D. Arsenio , las penas un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito de robo con violencia y a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito de robo con fuerza, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.