Última revisión
05/05/2015
Sentencia Penal Nº 172/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10874/2014 de 26 de Marzo de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Marzo de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 172/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100170
Núm. Ecli: ES:TS:2015:1395
Núm. Roj: STS 1395/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del condenado
Antecedentes
PRIMER MOTIVO.- Infracción de Ley por inaplicación del apartado segundo del art. 16 del CP .
SEGUNDO MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional. Derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
TERCER MOTIVO.- Infracción de precepto constitucional. Derecho a un proceso con las debidas garantías y tutela judicial efectiva art. 24.2 CE , por indebida aplicación del principio in dubio pro reo.
CUARTO MOTIVO.- Infracción de Ley. Indebida aplicación del art. 62 CP . debiéndose haber operado una rebaja penológica en dos grados.
QUINTO MOTIVO.- Infracción de Ley. Indebida aplicación del art. 62 CP , debiéndose haber operado una rebaja penológica en uno o dos grados respecto a la pena de multa.
Fundamentos
Frente a dicha resolución judicial se interpuso por Laureano recurso de casación que apoyó parcialmente el Ministerio Fiscal en su motivo quinto, y que pasamos seguidamente a analizar.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito intentado contra la salud pública, en uno de los supuestos en los que restrictivamente la jurisprudencia de esta Sala admite las formas imperfectas de ejecución en este tipo de delitos. Esto es, la recogida de un paquete que contiene droga y que ha sido sometido al régimen de entrega controlada, sin que conste que el acusado hubiera tenido intervención previa en las actuaciones que confluyeron en ese envío, ni siquiera vía concierto con aquellos que lo organizaron.
Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida,
Laureano se presentó en las oficinas de Correos en las que se identificó ante el empleado allí presente como destinatario del paquete en cuestión y lo reclamó, si bien no llegó a culminar su retirada '
La discrepancia que mantiene el recurso incide sobre la razón que determinó ese comportamiento. La Sala sentenciadora concluyó que actuó de esa manera porque detectó que había sido descubierto. Sin embargo para el recurrente no fue esa razón, fue un desistimiento voluntario y espontáneo tras plantearse la eventualidad de que el encargo de recogida recibido pudiera ser delictivo.
Sostiene el recurso que no existe prueba de cargo que avale la inferencia de la Sala sentenciadora y que el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo deben jugar a favor de tomar como creíble la narración del acusado y entender que desistió de manera libre y voluntaria, lo que justificaría la aplicación del artículo 16.2 del CP que la Sala sentenciadora rechazó.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Sin embargo, rechazó el error invencible inicialmente invocado por la Defensa respecto al contenido del paquete que ocultaba la droga y la voluntariedad del desistimiento. Descartó por inverosímil la versión del acusado que mantuvo haber creído que el paquete trasportaba piezas y utensilios para la práctica del vudú, y tuvo en cuenta que el acusado había sido previamente condenado por unos hechos similares, extremo no combatido, y que fue detenido en el contexto de otra entrega controlada, lo que quedó constatado a través de la prueba testifical. Son hitos fácticos con virtualidad incriminatoria, y que sustentan la inferencia de la Sala sentenciadora sobre la experiencia del recurrente en comportamientos de este tipo, que le permitió advertir el especial movimiento de personal que, también según la testifical practicada, se produce detrás del mostrador de Correos en estas situaciones, una vez que se identificó como persona habilitada para retirar el paquete que contenía la droga y solicitó su entrega.
Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio y 481/2014, de 3 de junio, entre otras).
En este caso existieron esos indicios plurales y directamente acreditados y la inferencia que de ellos extrajo la Sala sentenciadora, desde la óptica casacional no puede tacharse de infundada o arbitraria. La reacción del acusado, con una cierta experiencia en la recogida de paquetes con droga, es propia de quien, cuanto menos, sospechó que había sido descubierto y decidió no asumir riesgos. Resulta razonable concluir que esa, y no otra, fue la causa de que desistiera de recoger el paquete y optara por abandonar la escena.
Para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre ).
La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP , que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.
El artículo 16.2 del C. Penal dispone que 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'. Y lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no fue la huida del acusado la que evitó la consumación, que estaba truncada ya por la previa detección de la droga y el sometimiento del paquete que la ocultaba al régimen de 'entrega vigilada'.
En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, recuerda la STS 359/2012 de 9 de mayo , que esta Sala ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. En el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. En línea con ello esta Sala ha entendido que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).
Esta Sala ha rechazado la apreciación del desistimiento en relación con el delito previsto en el artículo 368 del CP en otros precedentes, entre ellos los que son objeto de las SSTS 322/2008, 30 de mayo o 1053/2007, 18 de diciembre . En esta última se razona que el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.
Idéntica doctrina inspira las SSTS 661/2008 de 29 de octubre ; 980/2009 de 6 de octubre y 325/2011 de 29 abril .
En ese contexto, ninguna trascendencia podemos reconocer el comportamiento evasivo del recurrente de cara a evitar la consumación del delito contra la salud pública que se le atribuye. Si ésta no se produjo fue por una causa ajena a su voluntad, la previa incautación de la droga, prescindiendo de la cual, el delito se habría consumado con la actuación del recurrente al disponerse a retirar el paquete que sabía contenía droga, una vez contaba con la documentación que le habilitaba para ello.
El recurso insiste en un precedente jurisprudencial que entiende le es aplicable. Se trata de esta Sala 369/2011 de 11 de mayo, que admitió el desistimiento respecto de un acusado en relación con el cual nada decía el hecho probado de su participación en el concierto previo para el transporte de la cocaína. Sin embargo mantiene una notable diferencia con el que ahora nos ocupa en el grado de ejecución alcanzado. En aquél, una vez que fue requerida su colaboración, el acusado desistió de aportar la documentación que resultaba necesaria para la retirada de los bidones en que se alojaba la droga. Es decir, dio comienzo a la ejecución que se mantuvo en un estadio incipiente, en cuanto que no llegó a obtener la documentación que le hubiera conferido la disponibilidad de la droga, la que sí tuvo el ahora recurrente que se presentó a retirar la mercancía con la documentación que le habilitaba a ello y que le confirió la disponibilidad mediata de la sustancia. Distinto grado de ejecución que justifica el distinto tratamiento punitivo.
En atención a lo expuesto, los tres motivos de recurso que incidían en esta cuestión van a ser desestimados.
Sostiene el recurso que el grado de ejecución alcanzado justificaría que, en el ámbito de degradación penológica que posibilita el artículo 62 del CP , se hubiera optado por la rebaja de dos grados respecto de la pena correspondiente al delito consumado.
La Sala sentenciadora entendió que, precisamente, el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento justificaban la rebaja penológica en un grado, dentro del que determinó la pena privativa de libertad tomando en consideración la agravante de reincidencia que apreció. Se trata de un criterio razonable, adoptado por el Tribunal de instancia dentro del margen legal que le corresponde, y no se aprecian motivos que justifiquen su modificación. Especialmente tomando en consideración que, tal y como hemos expuesto, el acusado realizó todos los actos que hubieran debido producir la consumación del delito contra la salud publica, que si no llegó a perfeccionarse fue por causa ajena a su voluntad.
El motivo se desestima.
Tiene razón el recurrente:
Según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 22 de julio de 2008: 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especia establecidas para algunos tipos delictivos.
El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.'
Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito consumado, la multa procedente habrá de quedar determinada entre un límite máximo, que no podrá alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. Al rebasar la que fijó la sentencia de instancia el valor de la droga incautada, el motivo se va a estimar.
Fallo
Que
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez
