Sentencia Penal Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 376/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00172/2016
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
213100
N.I.G.: 33044 43 2 2008 0023499
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000376 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Jesús María , Miguel Ángel
Procurador/a: D/Dª ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, ANA ALVAREZ ARENAS
Abogado/a: D/Dª MARIA CONCEPCION DIAZ GOMEZ, SUSANA CUADRON AMBITE
Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ IBARRONDO,
Abogado/a: D/Dª MARTA SARABIA ORTIZ,
SENTENCIA Nº 172/16
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
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En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 258/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación
nº 376/16), sobre delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, siendo partes apelantes Jesús María
, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el

Procurador Sr./Sra. García Bernardo Pendás, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Díaz Gómez, y Miguel
Ángel , representado por el Procurador Sr./Sra. Álvarez Arenas, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Cuadrón
Ambite, siendo apelado, BBVA , representado por el Procurador Sr./Sra. Pérez Ibarrondo, bajo la dirección del
Letrado Sr./Sra. Sarabia Ortíz, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER
DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 11 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y CONDENO a Jesús María , como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Que debo condenar y CONDENO a Miguel Ángel , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de la mitad de las cotas procesales causadas, con inclusión de las derivadas de la acusación particular.

Líbrese mandamiento de entrega a la entidad BBVA de la cantidad de 20.000 euros consignada en la cuenta de Depósitos y Consignaciones'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº ../11, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra la Sentencia de instancia por la representación procesal de Jesús María , bajo la rúbrica de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que denuncia es un error en la valoración de la prueba porque considera que de la practicada no cabe concluir la autoría criminal contra cuya declaración se alza, interesando un pronunciamiento absolutorio. El motivo de recurrir es inadmisible. Supuesto que en la modalidad de estafa informática que fue objeto de acusación y condena no nos halamos ante un comportamiento fraudulento en el que el autor se sirve del engaño que monta ante el destinatario que, burlado, realiza, o sirve de correa de transmisión, del acto de desplazamiento patrimonial que constituye el perjuicio del que se beneficia el autor, se dice que en esa dinámica ejecutiva subsumible en el tipo del art. 248.2 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de autos, la prueba de la identidad del sujeto activo no puede venir de la mano del reconocimiento físico que pueda realizar el engañado, porque es a través de la manipulación informática, de una máquina, que se procura el enriquecimiento ilícito, de suerte que la convicción judicial al respecto puede articularse atendiendo a otros elementos de prueba legítimamente aportados a la causa y sometidos al debate contradictorio del juicio oral. Así, se atendió, en primer lugar, a la localización del IP desde el que se realizaron, o intentaron realizar porque el delito quedó en grado de tentativa, las transferencias inconsentidas del activo patrimonial, dirección que ciertamente no permite alzar indefectiblemente la identidad del autor, pero que no es difícil, ni excéntrico, enlazar con éste cuando es él el titular de la cuenta de destino de la transferencia, cuenta que se asume cuando se reconoce la titularidad de la que obra al folio 164 que es la referenciada en el atestado que se ratifica en el plenario. Además, su identificación como individuo que acude a la sucursal bancaria de destino dimana de lo actuado a los folios 89 y siguientes, habiendo declarando el director que alertó a la policía al consta el presunto fraude denunciado, no dándose por el recurrente ninguna explicación razonable y contrastable acerca de su interés en acudir a la oficina, y si bien es cierto que en esa cuenta no consta el ingreso del activo patrimonial que se quiso transferir desde la cuenta de la perjudicada, no se puede olvidar que es precisamente porque no llegó a término el desplazamiento patrimonial que el delito quedó en grado de tentativa. Por ello, lejos del yerro valorativo denunciado, lo que hubo fue un razonable, y razonado, ejercicio de las facultades que reconoce el art. 741 de la L.E.Crim ., y como el hecho probado es subsumible en el tipo, tampoco hay infracción en la aplicación del art. 248.2 del Código Penal .



SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso que nos ocupa denuncia infracción por no aplicación del art. 66.1.2º del Código Penal en relación con el art. 21,6 de dicho texto legal porque, entiende, que la atenuante acogida, de dilaciones indebidas, debió aplicarse como muy cualificada. El motivo es inadmisible.

Si la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya suponen que la dilación es extraordinaria, además de indebida, la pretensión deducida en orden a que se conecte un efecto privilegiante mayor, para dotarla de las cualidades de una semieximente, lo menos que habrá que exigir es que la parte proponente indique qué plus de excepcionalidad se da en el retardo del trámite para trasvasar el margen de la atenuación ordinaria, observando que en este caso no se aporta ningún argumento ad hoc, aparte del simple sentir discrepante con la valoración de la a quo.



TERCERO.- El último motivo del recurso echa en falta la incorporación al Facttum de un hecho que dice determinante, referido a la situación en España del recurrente, relacionándolo con el interés incidente en al eventual sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. Tal motivo carece de interés revisorio porque en la Sentencia no se resuelve nada, en su parte dispositiva, sobre esa solución atinente a la expulsión, o no, de suerte que será en la vía ejecutiva pertinente donde se decida con arreglo a derecho, art. 89 del Código Penal , al ser, obviamente, imposible que la sentencia apelada se pronuncie al respecto porque ya ha sido dictada sin decidir en ese punto.



CUARTO.- El recurso de apelación que interpone contra la misma sentencia la representación procesal de Miguel Ángel denuncia también error en la apreciación de la prueba y como considera que de la practicadas tampoco cabe concluir su autoría criminal por el delito objeto de acusación, añade la cita de infracción del constitucional principio de presunción de inocencia y del art. 248 del Código Penal por indebidamente aplicado.

El recurso no es admisible. Son colacionables los argumentos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero sobre la razonabilidad de la conclusión que relaciona al recurrente con la conducta fraudulenta enjuiciada, porque no es excéntrico admitir que la iniciativa en orden a la transferencia de fondos inconsentida hacia la cuenta de la titularidad del recurrente partió de éste, que era el beneficiario, y en una dinámica de actuación similar a la del otro acusado acude a su oficina bancaria para interesarse por la cuenta, cuya correspondencia con él, como titular, se explica adecuadamente, con lógica, en el Fundamento de Derecho Segundo de la apelada con cita de los antecedentes documentales que fundamenten la convicción allí expresada, observando, otra vez, que la explicación del interesado acerca de la operaciones que trataron de residenciar en su cuenta el metálico transferido carecen de toda corroboración. En consecuencia, tampoco hubo el yerro valorativo que se atribuye a la a quo.



QUINTO.- Siendo de desestimar los recursos hechos valer las costas procesales derivadas de ellos se imponen a los recurrentes por iguales partes.

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO los dos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Jesús María y de Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 , pronunciada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a cada apelante por iguales partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.