Sentencia Penal Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 42/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP 42/16

Proceso Abreviado nº 295/14

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 172

Ilmo. Sr. Presidente

Dª Javier Arzua Arrugaeta

Ilmos. Srs. Magistrados

Dª María José Magaldi Paternostro

Dª Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a siete de marzo de dos mil dieciseis

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 295/14 , Rollo de Apelación nº AP42/16 sobre delito de estafa procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular María Teresa representada por el Procurador Sra Reche Calduch siendo parte acusada Adolfo representado por el Procurador Sra Olivares Alba en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ACUSACION PARTICULAR contra la sentencia dictada a 4 de noviembre de 2015 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado quienes solicitaron la confirmación de la sentencia objeto de apelación

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de noviembre de 2015 y por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 295/14 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la Acusación Particular y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 25 de febrero de 2016 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada hecha excepción de la expresión 'aparentando solvencia'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal de la Acusación Particulart el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único y nuclear motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia absolutoria que pronuncia a favor del acusado infringiendo por inaplicación el precepto penal previsto y penado en el articulo 248 del CP .

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones punitivas y resarcitorias.

El recurso de apelación no debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso deben ponerse de manifiesto dos extremos que resultan esenciales a la decisión confirmatoria de la sentencia dictada en la primera instancia que adopta el Tribunal

1º) En primer término si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación en lo que atañe a la concurrencia en el supuesto de autos del 'engaño bastante' a que se refiere el articulo 248 CP y que integra el elemento indispensable para afirmar la realización del tipo.

2º) Y ello, como despues explicaremos, por las principales caracteristicas que presentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera , el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo', pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante' y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello ( que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado,' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate . Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate , puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

CUARTO.- Proyectando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y analizado el contenido de la sentencia en relación con los argumentos esgrimidos en el recurso , se advierte que analizada la prueba practicada por parte de la Juez a quo, ésta con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, oídas las partes otorga credibilidad a la declaración del acusado conforme los tratos los llevó a cabo con uno de los choferes de la querellante al que sí advirtió de la situación de dificultad que atravesaban por la crisis que esperaban superar, declaración coadyuvada por la propia Sra María Teresa quien admitió que ella nunca habló con el querellado y que ella confiaba en lo que le decía Modesto (el chofer) , información la del acusado al chofer que, por un lado, da al traste a cualquier engaño y que desde luego no ha sido desvirtuada y que aún en el caso de no obedecer a la realidad no cumpliría la exigencia de integrar un engaño bastante subjetivamente en cuanto la persona que suscribió los pactos contractuales no adoptó la diligencia debida en averiguar la solvencia del otro contratante sino que se fio de un tercero que debío hacerlo bien ' por la cuenta que le traía', extremo para el que se halla legalmente legitimada, llegando a la conclusión de que no resulta probado que el acto de disposición (contratar los servicios) llevado a cabo por la querellante obedeciera a engaño bastante alguno causante de error, sin que la distinta lectura proporcionada a la prueba por la parte sea objetivamente susceptible -como se ha dicho- para desvirtuar el razonamiento expresivo del resultado que arroja la prueba practicada efectuado por la Juez a quo que, por tales razones, debe ser compartido por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala

Y ello, porque a la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y juridica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

QUINTO.- Conforme al planteamiento expresado , que constituye doctrina pacífica de esta Sección, tanto cuando actúa como Tribunal Colegiado como cuando lo hace como Tribunal Unipersonal desde hace años, lo dicho precedentemente basta para desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte puesto que, en todo caso, la valoración efectuada por el Juez a quo podrá o no ser compartida, podrá ser mas o menos probable, pero, por un lado, está asentada en autenticas pruebas y, por otro, no es ni ilógica ni irracional ni contraria a las reglas de la experiencia humana común.

Pero es que, a mayor abundamiento, el avanzado rechazo al recurso de apelación aquí examinado, viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal constitucional sentada en su sentencia del Pleno T.C, nº 167702, seguida por las S.T.C. 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 68/03 y muchas otras posteriores conforme a las cuales ' cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho y, en especial, cuando haya de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esta cuestiones, sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infraccion penal', esto es, sin haber oido en la segunda instancia al acusado cuya condena se pretende en dicha instancia y los testimonios en los que se funda dicha pretension, tal y como, por otra, parte, ha precisado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por lo tanto, al no haber podido este Tribunal revisar directamente los testimonios prestados por las personas que determinaron la convicción (negativa) del Juez de instancia y siendo la inmediación el elemento esencial e ineludible del juicio de credibilidad o incredibilidad y, en definitiva, de la formación de la convicción judicial, no cabe sino acoger en esta alzada -como de siempre había venido haciendo este Tribunal- los hechos declarados probados por el Juez de instancia lo que, determina, como lógica consecuencia, la desestimación del recurso examinado

SEXTO.- Las costa procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Teresa contra la sentencia dictada a 4 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 295/14 debemos confirmar y confirmamosdicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.