Sentencia Penal Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 382/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0030493
251658240
Apelación Juicio de Faltas 382/2016
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 3/2015
Apelante: D./Dña. Rubén
Procurador D./Dña. LUIS CORTES CASCON
Letrado D./Dña. LAURA DIAGO ZAMORA
Apelado: D./Dña. Reyes y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ
Letrado D./Dña. ANA SENDINO SANTIAGO
SENTENCIA Nº 172 /2016
En Madrid, a 10 de marzo de 2016
VISTO en grado de apelación por don José María Casado Pérez , magistrado de la Sección 26ª de
esta Audiencia Provincial , el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Luis
Cortés Cascón , en representación de Rubén , asistido por la letrada doña Laura Diago Zamora , contra la
sentencia nº 2/2015, de 23 de diciembre , del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid , juicio por
delito leve nº 3/15 , que le condenó como autor de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 CP , vigente
cuando sucedieron los hechos.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados y parte dispositiva de la sentencia apelada son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO. - HA RESULTADO PROBADO y así se declara que los días que seguidamente se indiecna, el denunciado Rubén , remitió diversos mensajes whatsapp, desde su teléfono móvil nº NUM000 , al número de móvil de la denunciante, Reyes , nº NUM001 , que figuran cotejados en el Acta que obra al folio 79 de las actuaciones, con el siguiente contenido: -El día 6 de junio de 2015, cuatro mensajes remitidos a las 11:46 horas, que dicen: 'Das asko' 'eres una puta parasita' , 'q lo sepas', y ' parasita de mierda' (folio 32 de las actuaciones).

-El día 6 de junio de 2015, otros tres mensajes remitidos a las 11:56 y 11:58 horas, que dicen: 'eres una parásita' 'parásita de mierda' y 'puta parasita' (folios 32 y 33 de las actuaciones).

-El día 7 de junio de 2015, otros cuatro mensajes remitidos a las 12:02 horas, que dicen: 'parásita d mierda', 'chula', 'imbécil', 'q te follen' (folio 35 de las actuaciones) -El día 7 de junio de 2015, otros cuatro mensajes remitidos a las 12:02 y 12:03 horas, que dicen: 'Por l culo', 'Ese gordo', 'q tienes', 'eres askerosa' (folio 35 de las actuaciones) -El día 7 de junio de 2015, otros tres mensajes remitidos a las 12:05 horas, que dicen: 'Tu si vejas' 'cn lo parásita q eres', 'Me das asko' (folio 36 de las actuaciones) -El día 7 de junio de 2015, otros dos mensajes remitidos a las 12:06 horas, que dicen: 'pq a ti no te sale del coño', 'eres una auténtica hija d puta' (folio 36 de las actuaciones).

-El día 7 de junio de 2015, otro mensaje remitido a las 12:08 horas, que dice: 'hija d puta' (folio 37 de las actuaciones) - El día 7 de junio de 2015, otros doce mensajes remitidos entre las 12:09 y las 12:14 horas, que dicen: 'imbécil', 'ojalá te mueras', 'me caguen tu puta madre', 'maldita hija d puta', 'Estoy hasta los huevos d ti', 'hija d puta', 'puta parásita', 'q sepas q si me folle a otra s pq eres parásita hasta n la cama', 'Ni para eso vales', 'me hubiera gustado mandarte a tomar por culo', 'eres askerosa' y 'ni para follar vales' (folios 38 y 39 de las actuaciones) - El día 10 de junio de 2015, otros cuatro mensajes remitidos entre las 05:46 PM y las 07:10 PM, que dicen: 'pesada', 'puta pesada', 'eres una hija de puta', 'tas pirada' (folio 41 de las actuaciones).

-El día 8 de junio de 2015, otros cinco mensajes remtidos entre las 10:39 PM y l0:40 PM horas, que dicen: 'olvidame hija d la gradisima', 'puta', 'Me caguen dios' (dos veces), 'q me tienes hasta los huevos' (folio 42 de las actuaciones)

SEGUNDO.- El denunciado, Rubén , reconoció en el acto del juicio oral, la autoría y la remisión de dichos mensajes.' 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Rubén , como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de una Falta de VEJACIONES INJUSTAS del Art 620.2 del Código Penal vigente en las fechas de comisión de los hechos, cometido contra la persona de Reyes , a la pena de OCHO DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en domicilio distinto y alejado del domicilio de la denunciante, así como, conforme permiten los Arts. 48 y 57 del Código Penal , imponiéndole la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a la denunciante, Reyes , a uan distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde ésta se encuentre, ya sea su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la Denunciante por cualquier medio, ya sea verbal, escrito o visual, informático o telemático, imponiéndosele tales prohibiciones por tiempo de TRES MESES, desde la notificación de esta resolución, condenándole igualmente al PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la procuradora doña María de la Almudena Fernández Sánchez, en representación de Reyes , asistida por la letrada doña Ana Sendino Santiago; elevándose las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial de Madrid para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan por el apelante los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, cuestionándose solamente las penas impuestas: 1º) Se pide en concreto la imposición de una pena de 4 días de localización permanente y no de 8 días, que se considera excesiva , afirmándose que FD cuarto de la sentencia carece de la debida motivación, 2º) Se impugnan también las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación del condenado con la víctima del delito, durante tres meses, que se califica de 'inaceptable'.

Se alega al respecto que el FD quinto de la sentencia, que se trascribe en el recurso, 'no tiene sentido' porque no existe entre las partes, que tienen una hija en común, ninguna situación de conflicto como para tener que adoptar tales medidas, sobre todo cuando la denunciante no las solicitó en ningún momento durante la tramitación de la causa, aunque sí lo hizo en el juicio el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, a las que se adhirió la acusación particular.

Se dice que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que es precisa la comunicación entre los padres porque tienen una hija en común que está una semana con cada uno de ellos, acuerdo al que han llegado voluntariamente, sin que procede imponer la medida de alejamiento porque no existe el requisito de la situación objetiva de riesgo que exige el art. 544 ter de la LECrim , sin que la prueba documental aportada en el juicio (informe del CAPSEM) se aportase con anterioridad.



SEGUNDO. - El art. 173.4 CP añadido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 01/07/2015, dispone lo siguiente: 'Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal' .

Como los hechos tuvieron lugar los días 6, 7, 8 y 10 de junio de 2015, no es de aplicación la LO 1/2015, de 30 de marzo, aplicándose el más favorable art. 620.2º , párrafo 3º , del CP vigente en el momento de los hechos, que dispone literalmente lo siguiente: 'En los supuestos del número 2.º de este artículo, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días.

En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias'.

Por otra parte, el art. 638 CP vigente en la fecha de los hechos establece que ' en la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código '.

El juez ha aplicado la pena principal en su grado máximo, conforme a la petición de las acusaciones ( pena que difiere bastante de la prevista en el art. 173.4 CP añadido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), y motiva la pena de 8 días de localización permanente de manera muy escueta pero suficiente aludiendo ' a las palabras proferidas por el denunciado', lo que remite al relato de hechos donde se expresan las palabras injuriantes y vejatorias dirigidas por el acusado a su esposa y madre de su hija, siendo la pena adecuada por el alcance de la vejación, que , según su significación gramatical , de la que deriva el término legal es una conducta atentatoria contra la autoestima, la dignidad personal o la integridad moral del sujeto pasivo, cuya gravedad o levedad estará en función de las circunstancias del caso concreto, al que se hace referencia en la sentencia aludiendo al 'conflicto de expareja, que genera una evidente tensión entre las partes' En cuanto a las penas accesorias de alejamiento durante tres meses, la referencia al art. 544 ter por parte del apelante es incorrecta, porque lo que regula dicho precepto es una medida cautelar ( art. 13 LECrim ) y no una pena accesoria como la prevista en art. 57.4 CP , que faculta al juez a imponer las prohibiciones establecidas en el art. 48 CP por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta de los artículos 617 y 620 CP , habiéndose impuesto la prohibiciones de no aproximación ni comunicación durante tres meses, es decir, la mitad de los solicitado por las acusaciones, que pidieron seis meses. Al final del FD quinto (' confiando en que en este periodo ....'), se explican las razones de la duración e imposición de tales penas accesorias, debiendo por ello desestimarse la alegación que se hace en el recurso porque no hace falta que exista una situación objetiva de riesgo para aplicar el mencionado art. 48 CP .

La STS nº 409/2013, de 21 de mayo , expone que 'la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial', actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales'.

En el presente caso no puede decirse que las penas impuestas sean desmesuradas o desproporcionadas y en suma arbitrarias, porque los hechos son merecedores de tales sanciones.

En consecuencia,

Fallo

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se aceptan por el apelante los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, cuestionándose solamente las penas impuestas: 1º) Se pide en concreto la imposición de una pena de 4 días de localización permanente y no de 8 días, que se considera excesiva , afirmándose que FD cuarto de la sentencia carece de la debida motivación, 2º) Se impugnan también las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación del condenado con la víctima del delito, durante tres meses, que se califica de 'inaceptable'.

Se alega al respecto que el FD quinto de la sentencia, que se trascribe en el recurso, 'no tiene sentido' porque no existe entre las partes, que tienen una hija en común, ninguna situación de conflicto como para tener que adoptar tales medidas, sobre todo cuando la denunciante no las solicitó en ningún momento durante la tramitación de la causa, aunque sí lo hizo en el juicio el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, a las que se adhirió la acusación particular.

Se dice que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que es precisa la comunicación entre los padres porque tienen una hija en común que está una semana con cada uno de ellos, acuerdo al que han llegado voluntariamente, sin que procede imponer la medida de alejamiento porque no existe el requisito de la situación objetiva de riesgo que exige el art. 544 ter de la LECrim , sin que la prueba documental aportada en el juicio (informe del CAPSEM) se aportase con anterioridad.



SEGUNDO. - El art. 173.4 CP añadido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 01/07/2015, dispone lo siguiente: 'Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal' .

Como los hechos tuvieron lugar los días 6, 7, 8 y 10 de junio de 2015, no es de aplicación la LO 1/2015, de 30 de marzo, aplicándose el más favorable art. 620.2º , párrafo 3º , del CP vigente en el momento de los hechos, que dispone literalmente lo siguiente: 'En los supuestos del número 2.º de este artículo, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días.

En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias'.

Por otra parte, el art. 638 CP vigente en la fecha de los hechos establece que ' en la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código '.

El juez ha aplicado la pena principal en su grado máximo, conforme a la petición de las acusaciones ( pena que difiere bastante de la prevista en el art. 173.4 CP añadido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), y motiva la pena de 8 días de localización permanente de manera muy escueta pero suficiente aludiendo ' a las palabras proferidas por el denunciado', lo que remite al relato de hechos donde se expresan las palabras injuriantes y vejatorias dirigidas por el acusado a su esposa y madre de su hija, siendo la pena adecuada por el alcance de la vejación, que , según su significación gramatical , de la que deriva el término legal es una conducta atentatoria contra la autoestima, la dignidad personal o la integridad moral del sujeto pasivo, cuya gravedad o levedad estará en función de las circunstancias del caso concreto, al que se hace referencia en la sentencia aludiendo al 'conflicto de expareja, que genera una evidente tensión entre las partes' En cuanto a las penas accesorias de alejamiento durante tres meses, la referencia al art. 544 ter por parte del apelante es incorrecta, porque lo que regula dicho precepto es una medida cautelar ( art. 13 LECrim ) y no una pena accesoria como la prevista en art. 57.4 CP , que faculta al juez a imponer las prohibiciones establecidas en el art. 48 CP por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta de los artículos 617 y 620 CP , habiéndose impuesto la prohibiciones de no aproximación ni comunicación durante tres meses, es decir, la mitad de los solicitado por las acusaciones, que pidieron seis meses. Al final del FD quinto (' confiando en que en este periodo ....'), se explican las razones de la duración e imposición de tales penas accesorias, debiendo por ello desestimarse la alegación que se hace en el recurso porque no hace falta que exista una situación objetiva de riesgo para aplicar el mencionado art. 48 CP .

La STS nº 409/2013, de 21 de mayo , expone que 'la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial', actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales'.

En el presente caso no puede decirse que las penas impuestas sean desmesuradas o desproporcionadas y en suma arbitrarias, porque los hechos son merecedores de tales sanciones.

En consecuencia, F A L L O Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Luis Cortés Cascón, en representación de Rubén , contra la sentencia nº 2/2015, de 23 de diciembre , del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid , JDL nº 3/15, que le condenó como autor de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 CP , vigente en el momento de los hechos, sentencia que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, contra la que no cabe recurso ordinario alguno.

Así se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.