Sentencia Penal Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 468/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00172/2016

N.I.G.: 47186 51 2 2013 0000875

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000468 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Jacinta , Francisco

Procurador/a: D/Dª CARLOS ANTONIO SASTRE MATILLA

Abogado/a: D/Dª CAYETANA MARIA PILAR CARBONERO RECIO

Contra: Maximino

Procurador/a: D/Dª SONIA BLANCO PEREZ

Abogado/a: D/Dª PABLO TEIJEIRO CASTRO

SENTENCIA Nº 172/16

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid, por delito de estafa y por delito de falsedad en documento privado, seguido contra Francisco y Jacinta , defendidos por la Letrada Doña Cayetana Carbonero Recio y representados por el Procurador Don Carlos Sastre Matilla, siendo partes, como apelantes, por una parte, los citados acusados, y por otra, el Ministerio Fiscal y Maximino , defendido por el Letrado Don Pablo Teijeiro Castro y representado por la Procuradora Doña Sonia Blanco Pérez; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid con fecha 11.03.16 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Se declara probado que alrededor del mes de abril de 2005, Maximino puso a la venta su vivienda situada en la C/ DIRECCION000 de Valdestillas mediante un anuncio periodístico. Como consecuencia se interesaron en la misma intermediarios inmobiliarios, y en concreto Jacinta , que en esas fechas trabajaba en la inmobiliaria Gran Vía, del paseo de Farnesio de Valladolid. Ésta visitó en dos ocasiones la vivienda, la segunda acompañada por Francisco , quien asumía la posición de posible comprador de la misma. El 6 de mayo de 2005, prorrogado el 2 de julio de 2005, Francisco , haciéndose pasar por el nombre de Arturo , y Maximino firman un compromiso de compra por el que el primero se compromete a comprar la vivienda por el valor de 141.238 €. Pocos días antes de la firma de escritura pública, Francisco comunica a Maximino que la vivienda la van a comprar, finalmente, Eutimio y Erica , que el precio escriturado será de 190000 €, consistiendo la diferencia de precio en la comisión de intermediación más el iva correspondiente. Firmadas las escrituras, Francisco , con el conocimiento de Jacinta , entrega a Maximino dos documentos, un recibí por el que Nuevo Espartero SL reconoce haber recibido la cantidad de 48762,16 € iva incluido por dicha intermediación, y una factura, la número 42/08, de 16 de agosto de 2005, en la que se recogían los conceptos y los importes abonados, igualmente bajo la denominación Nuevo Espartero SL, aunque el logotipo de ambos documentos se refiere a la empresa Espartero, empresa inmobiliaria para la que había trabajado Jacinta aproximadamente hasta el año 2003.

Maximino , el 22 de agosto de 2005, entregó en la localidad de Valdestillas 24000 € correspondientes a los gastos de intermediación, y en un día indeterminado del mes de octubre liquidó el resto de la deuda pendiente con Francisco y Jacinta mediante la entrega de alrededor de 6000 € correspondientes a la parte de iva no abonado.

Desgravados fiscalmente los gastos de intermediación inmobiliaria, la AEAT requirió información a Maximino para justificar dicha operación, acreditándose que los documentos entregados por Francisco , con conocimiento de Jacinta no eran ciertos, no habían sido emitidos por Nuevo Espartero ni Francisco y Jacinta tenían facultades de representación ni eran apoderados de la firma. La AEAT incoó expediente sancionador tributario en el que existe una liquidación contra Maximino por importe de 7190,46 €, paralizada a la espera de la resolución de este procedimiento'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'Que desestimando las cuestiones previas formuladas por la defensa, condeno a Francisco y Jacinta como autores de un delito de estafa, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS MESES y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, que se sustituye por imperativo legal, al no ser posible imponer penas inferiores a tres meses de prisión, por la de MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de 12 € y apercibimiento de revocación en caso de impago, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente, a Maximino en la cantidad que de manera firme e irrecurrible la AEAT le pudiera reclamar en vía administrativa como consecuencia de la deducción de la factura falsa emitida a nombre de Nuevo Espartero SL por los acusados en su declaración del IRPF del ejercicio 2005, sin que pueda superar la cantidad de 7190,46 € más intereses y gastos derivados de la liquidación tributaria, y en concepto de daño moral, igualmente le indemnizarán, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 1500 €, absolviendo a Francisco y Jacinta , por aplicación del principio acusatorio, del delito de falsedad en documento privado al acreditarse una falsedad en documento mercantil, con imposición a los condenados de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo y notifíquese a las partes en legal forma. Comuníquese la presente sentencia a la delegación de la AEAT en Medina del Campo en relación con el procedimiento abierto a Maximino con número NUM000 '.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Francisco y Jacinta , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y también por la representación procesal de Maximino , recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Francisco y a Jacinta como autores de un delito de estafa y les absuelve del delito de falsedad en documento privado del que también venían particularmente acusados.

Contra la citada resolución interponen Recurso de Apelación los citados condenados solicitando se dicte Sentencia absolutoria también por el delito de estafa. El Ministerio Fiscal se adhirió a dicha petición.

Por su parte, la acusación particular postulada por Maximino , vía adhesión, interesa que se condene a los acusados como autores de un delito de falsedad en documento privado o mercantil del que han sido absueltos en la instancia, proponiendo diversa punición según se estime concurrieran los delitos en concurso de normas o se estimen como figuras autónomas.

SEGUNDO.-Recurso de Francisco y Jacinta , con adhesión parcial del Ministerio Fiscal.

Como primer motivo del recurso la defensa de los acusados se reitera la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, de conformidad con lo previsto en los artículos 131.1 y 132 del Código Penal . Se basa en que el procedimiento estuvo paralizado durante más de tres años desde que se dictó en enero de 2009 el auto de la Audiencia Provincial por el que se resolvió el recurso interpuesto contra el archivo de la causa.

El motivo debe ser nuevamente desestimado.

La causa penal no estuvo paralizada durante más de tres años como sostiene la parte recurrente, pues como señala el Juez a quo, entre el referido auto de 26 de enero de 2009 y el auto de continuación de las Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado de 30 de enero de 2013, se practicaron diversas diligencias y resoluciones con contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación el trámite procesal avanzaba superando la inactivación y la parálisis ( SSTS de 29 de abril de 2002 y 10 de marzo de 2006 , entre otras). Y así se practicaron declaraciones testificales (fecha 30 de marzo de 2009), ofrecimiento de acciones (21 de abril de 2010), se recepcionó documentación (13 de octubre de 2009). Y posteriormente, la causa siguió su curso natural desde el dictado del auto de apertura del Juicio Oral hasta su remisión al Juzgado de lo Penal, señalamiento y celebración del Juicio. En definitiva, se trata de un cúmulo de diligencias y resoluciones de contenido sustancial que interrumpen el plazo de prescripción y que impiden considerar que la causa estuvo paralizada.

TERCERO.-El segundo motivo se basa en denunciar una supuesta vulneración del derecho de defensa que se derivaría del carácter indeterminado del contenido del escrito de la acusación particular.

La lectura del escrito de acusación particular y del Auto previo, de 30 de enero de 2013, que delimitó inicialmente los hechos imputados, permite concluir que a través de ellos, los acusados han tenido conocimiento previo al juicio oral y suficiente de la acusación que se formula en su contra (hechos y calificaciónjurídica), y lo han sido en términos suficientemente determinados como para poder defenderse de manera contradictoria.

En realidad, el verdadero debate no es de carácter fáctico sino jurídico, pues lo que los apelantes discuten es que los hechos contenidos en el escrito de acusación no reúnen los elementos necesarios para apreciar la concurrencia del delito de estafa imputado (en particular el engaño y el perjuicio económico).

El motivo, por lo tanto, también debe ser desestimado.

CUARTO.-El motivo tercero, con adhesión del Ministerio Fiscal, acusa infracción del principio de presunción de inocencia por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Sostienen tanto la parte recurrente como el Ministerio Fiscal que se calificaron erróneamente los hechos como delito de estafa cuando no se cumplen algunos de los elementos exigidos por el tipo como son el engaño bastante y el perjuicio económico.

Llegados a este punto, la Sala comparte los argumentos expuestos por los recurrentes y no advierte que en los hechos que se declaran probados concurran los elementos típicos que definen la estafa.

Así, no se advierte engaño alguno que, con carácter de precedente o concurrente, entrañe artificio bastante para provocar error esencial en el sujeto pasivo e inducirle a un desplazamiento patrimonial no justificado.

El juez a quo dice que estamos ante un supuesto de especulación inmobiliaria en el que los acusados pretendían obtener un lucro económico desproporcionado en una operación de compraventa. Sostiene que los acusados nunca tuvieron intención de comprar la vivienda que Maximino puso a la venta, ni siquiera cuando firmaron un primer documento privado de compraventa con él, sino que, tras conseguir a unos compradores interesados en la adquisición del inmueble, se limitaron a incrementar el precio de este en la segunda venta formalizada entre el vendedor, Maximino , y los nuevos compradores, Erica y Eutimio , pero convenciendo a aquel para les abonara un sobreprecio en concepto de unos gastos inmobiliarios que posteriormente podría deducir fiscalmente, lo que finalmente no sucedido debido a que el gasto se plasmó en una factura girada a nombre de una sociedad para la que los acusados no prestaban sus servicios inmobiliarios y por ello fue rechazada por Hacienda.

No obstante, el Juez a quo no niega: primero, que el acusado adquirió en documento privado de fecha 6 de mayo de 2005 la vivienda por el precio solicitado por el vendedor; segundo, que la acusada trabajaba para una inmobiliaria y que los acusados localizaron a los compradores finales de la vivienda, acompañaron a las partes contratantes al Notario y gestionaron el préstamo hipotecario de los compradores; tercero, que comunicaron al vendedor, días antes de acudir al Notario, que querían escriturar la compraventa a favor de otros compradores y por un importe de 190.000 euros para incluir en el precio 48.762,16 euros correspondientes a los gastos de su intermediación inmobiliaria; y cuarto, que el vendedor aceptó ambas propuestas sin discutir la resolución del contrato privado de compraventa ni la realidad del gasto esgrimido ni su importe.

Por tanto, se puede afirmar que ha quedado acreditado que el vendedor, después de lograr vender su vivienda al acusado en documento privado, consintió la formalización del contrato de compraventa con unos nuevos adquirentes y en todo momento aceptó que en la escritura se fijara un precio en el que se habrían de incluir una concreta cantidad por gastos inmobiliarios, cuyo concepto aceptó, aunque no fueron devengados a su instancia, y de cuya cuantía fue informado sin que, a pesar de su relevante importe, formulara protesta.

Puede alegarse que su falta de oposición a las pretensiones de los acusados se debió a que no le importaba quien fuera finalmente el comprador de la vivienda, siempre que abonara el precio estipulado, y que confiaba que el importe en que aquellos valoraban su intermediación inmobiliaria -la nada desdeñable suma de casi 50.000 euros- resultaba para su patrimonio intrascendente pues el dinero para sufragar el pago iba a ser entregado por los compradores y el exceso del precio finalmente lo deduciría como gasto en la declaración fiscal de la operación; pero no puede negarse que el vendedor era consciente y sabedor de toda la operación y sus condiciones y se prestó a colaborar con los acusados, no entrando esta Sala a valorar, como hace el Juez a quo, la moralidad de la actuación del vendedor o los acusados, pues dicha valoración no corresponde a esta jurisdicción.

Así, nos encontramos ante una operación inmobiliaria cierta y real, en la que el vendedor obtuvo el precio pretendido por la venta de su vivienda, y la verdadera cuestión a resolver se centraría en aclarar sí los acusados aprovecharon la misma para percibir del vendedor una cantidad indebida y ocasionarle un perjuicio económico, convenciéndole torticera y astutamente para aceptar que figurara en el contrato un sobreprecio sobre el verdadero con la condición de que no le ocasionaría ningún perjuicio pues a tal fin se le girarían unos gastos inmobiliarios que podría deducir de su declaración fiscal.

En este sentido, es una premisa no discutida por el propio vendedor que el sobreprecio respondía a un concepto real de intermediación inmobiliaria (por más que pueda calificare de especulativa en atención a su elevado importe en relación con el que es habitual en el mercado inmobiliario en concepto de 'comisión').

El Juez a quo sostiene que el engaño para lograr que el vendedor aceptara hacer figurar dicho exceso sobre el precio real en la escritura de la compraventa y acto seguido a la firma del contrato hiciera entrega del mismo a los acusados (lo que a la postre le ha causado un perjuicio económico -aún pendiente de valoración- a raíz del expediente incoado por Hacienda) se sitúa en que los acusados crearon una apariencia de legalidad en la operación y en la falsedad de los documentos entregados para justificar el gasto ante Hacienda.

Como ha mantenido de forma constante nuestro Tribunal Supremo, si el tipo penal de la estafa exige que el engaño haya de ser bastante es porque nadie puede reputarse sujeto pasivo de la misma si el error determinante del desplazamiento patrimonial le ha sido provocado por un engaño burdo y por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible; la sentencia núm. 1024/2007, de 30 de noviembre , llega a sostener que cuando en el origen del acto dispositivo están la propia indolencia y la credulidad, no son merecedores de tutela penal ni puede afirmarse la tipicidad del delito de estafa.

Es por ello que en el juicio de idoneidad del engaño que debe dar paso a una calificación como estafa, cobra singular importancia el llamado principio de autorresponsabilidad, no pudiéndose afirmar tal delito en un supuesto como el presente en el que no sólo el vendedor pudo rechazar la resolución del contrato privado de compraventa que los acusados le plantearon (y al no verificarlo no puede hablarse de que estemos ante un supuesto de doble venta encubierta, a que alude el Juez de instancia en su resolución) y tampoco podía ser obligado a incrementar el precio de la compraventa en el concepto solicitado por ser ajeno a su objeto e intereses (no debe olvidarse que el acusado adquirió el bien inmueble por el mismo precio y no realizó para el vendedor gestiones de intermediación alguna) sino que era fácilmente advertible para el mismo que la maniobra que los acusados le proponían era extraña o incorrecta, o cuando menos, arriesgada - por depender de un tercero-, no ya porque con la misma se implicaba al vendedor en el favorecimiento de la especulación (pues el detalle del gasto fue ocultado a los finales compradores, o por mejor decir, en el favorecimiento de la defraudación fiscal, si lo que se buscaba era ocultar a Hacienda el beneficio obtenido) sino porque los servicios inmobiliarios con que se pretendía incrementar el precio no habían sido prestados a su favor ni por su cuenta y se prestó a asumirlos como propios, sin intervención de sus beneficiarios -los compradores- y ello mediante la entrega de una factura emitida a nombre de una sociedad hasta el momento de la firma de la escritura desconocida para el mismo (pues los acusados siempre se presentaron ante él como compradores, incluso la firma que figura en dicho documento y en el recibí no se corresponde con la estampada por Francisco en el documento privado), que reflejaba unas gestiones inmobiliarias cuyo contenido y detalle ignoraba, y que tenía un importe desproporcionado para el concepto que le servía de amparo. De esta forma el vendedor al aceptar tal propuesta conocía que para quedar indemne económicamente del favor que le pedían los acusados debía aportar cierta documentación que se le iba a entregar para su presentación en su declaración fiscal, y las circunstancias anteriormente citadas debieron prevenirle del riesgo de que su desgravación no fuera atendida, como finalmente sucedió.

Es más, en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 16 de agosto de 2005 no quedo reflejado ni se hizo alusión alguna a la asunción por el vendedor de los gastos de gestión inmobiliaria derivados de la citada operación y el abono de estos por parte del vendedor a los acusados tuvo lugar varios días después de su firma. Esto es, la entrega de la factura y recibos tachados de falsos se habría producido una vez el vendedor ya había recibido el precio total de la compraventa y la disposición de parte del precio obtenido a cambio de la factura por un concepto del que no dependía el buen éxito de la operación, evidencia un proceder deliberadamente asumido por el vendedor por los motivos que fueren y que no han quedado aclarados en el juicio.

Merece la pena sobre este particular hacer hincapié en que el propio Juez a quo califica la conducta del vendedor como de patente y manifiestamente despreocupada y viene a reconocer que este pudo advertir que la factura, por su desproporcionado importe, encubría, además de un posible gasto, también un beneficio que se trataba de ocultar al fisco, y por tanto, debió ponerse en guardia ante un posible rechazo de la misma por la inspección fiscal, así como también se queja de la falta de claridad sobre ciertos extremos relativos al dinero destinado al sobreprecio pues las disposiciones acreditadas por el vendedor y denunciante no cubren el importe total del recibo.

Por lo demás, es de observar que tampoco puede hablarse propiamente de un desplazamiento patrimonial propio o injustificado, pues, por un lado, el dinero destinado al pago del concepto encubierto bajo el exceso de precio de la compraventa fue aportado por los compradores, y aunque formalmente entró en el patrimonio del vendedor, este lo trató como propio de los acusados y a estos lo entregó. Por otro lado, nos encontraríamos con que el vendedor, aun no pudiendo ser obligado a ello, asumió voluntariamente el pago de un concepto de intermediación inmobiliaria como suyo y real, constando que efectivamente los acusados hicieron gestiones de tal naturaleza, por más que el importe en que valoraron sus servicios pueda estimarse excesivo o desproporcionado, pero esta es una cuestión que debió ser analizada por ambas partes y lo cierto es que el vendedor no formuló queja al respecto.

Por último, en el ámbito subjetivo del injusto, tampoco se acaba de percibir el ánimo de lucro o el beneficio ilícito de los acusados, que lo cierto es que han pretendido el cobro de sus labores de intermediación en la venta del inmueble, con independencia de que estas se estimen fruto de su trabajo o de la mera especulación, y así es lo cierto que el vendedor logró percibir el precio que interesaba por la venta de su inmueble, aceptando en todo momento la posición que aquellos fueron adoptando, primero, interesándose en la adquisición, luego llegando a firmar un contrato privado de compraventa por el precio fijado, con lo que ya habían asumido la compra, y luego respondiendo de la operación a través de otros compradores.

El resumen y obligada conclusión de cuanto llevamos expuesto es la ausencia de prueba de entidad suficiente como para proclamar la existencia de ilícito penal alguno ni de la participación en él de los acusados, no constado el empleo de engaño alguno bastante para inducir al denunciante a un desembolso económico y si posteriormente su patrimonio puede verse perjudicado económicamente debido a que la Agencia Tributaria no ha aceptado la factura que le fue entregada por los acusados para justificar el gasto, por carecer esta de valor o eficacia en el tráfico mercantil al haber sido emitida a nombre de una sociedad ajena a los acusados, deberá el vendedor reclamar de estos la acreditación del gasto para su aportación ante la administración tributaria, o en su caso, quedará abierta la vía civil para exigir la restitución de los posibles perjuicios ocasionados por tal circunstancia. Siendo, además, ésta la única forma de que los implicados en la operación inmobiliaria respondan ante la Agencia Tributaria regularizando los beneficios que respectivamente obtuvieron de la misma.

Lo expuesto obliga, con estimación del recurso, al dictado de una sentencia absolutoria por los acusados del delito de estafa.

QUINTO.-Adhesión al recurso de apelación de Maximino .

Pretende el recurrente se deje sin efecto el pronunciamiento absolutorio del delito de falsedad documental por quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Sin cuestionar la base probatoria expuesta en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia que declara que los hechos constituirían un delito de falsedad documental, el apelante, en primer término, si bien es consciente de la dificultad de determinar la naturaleza mercantil o privada de los documentos tachados de falsos, considera que se puede entender que la factura no es un documento mercantil sino privado, y el recibí expedido para acreditar su pago sería un documento privado, en todo caso, por lo que los hechos tendrían encuadre en el delito de falsedad del artículo 395 del Código Penal por el que formuló acusación.

En contra de lo que se sostiene en el recurso, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (así Sentencia de 06/10/99 , 20/05/82 , 22/11/86 , 03/12/88 y 26/04/97 ) entiende que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades, estimándose que lo son no sólo las facturas sino también los recibos de pago o los de abono de cantidades expedidos por los comerciantes en relación a las operaciones mercantiles en que intervienen ( STS de 4 de enero de 2002 , 'La jurisprudencia de esta Sala, nunca ha querido realizar una enumeración exhaustiva y cerrada de documentos mercantiles, englobando en su contenido no sólo los que de alguna manera tienen una mención específica en el Código de Comercio o en Leyes especiales, sino también extendiéndolo a todos aquellos que se refieren o son requeridos, en la fase de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles, tales como los albaranes de entrega, facturas o recibos y los documentos de contabilidad de las empresas, cualquiera que sea su contenido o soporte sobre el que se realizan'). En consecuencia, este argumento del recurso no puede ser acogido.

SEXTO.-En segundo término, el apelante sostiene que no existiría ningún problema de compatibilidad o homogeneidad delictiva entre la acusación de falsedad en documento privado y la posible condena por delito de falsedad en documento mercantil, en la que el Juez a quo entiende deberían haberse correctamente incardinado los hechos.

Tampoco este argumento del recurso puede ser atendido.

El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, tiene en el ámbito del juicio oral y la sentencia una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas.

El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

Pues bien, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, los hechos declarados probados no incluyen ningún elemento fáctico nuevo o distinto de los tenidos en cuenta por las acusaciones; ahora bien, en atención a las penas que al efecto señala el Código Penal, el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , es más grave que el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del mismo texto legal por el que se viene formulando acusación, y a diferencia de aquel, para apreciar éste, no basta con la alteración relevante de la verdad, por medio de alguna de las modalidades previstas en el Código Penal, sino que el artículos 395 exige como elemento integrante del tipo la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que autoriza que existan diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad y, consecuentemente, la condena por tal delito. Igualmente es de valorar que la acusación ni siquiera planteó, formalmente, en su escrito de acusación elevado a definitivo que los hechos por los que acusaba pudieran ser, de forma alternativa o subsidiaria, constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil.

SEPTIMO.-Como consecuencia de lo indicado, es procedente la estimación de este recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados, con la adhesión del Ministerio Fiscal, en los términos que se han indicado en la presente resolución, y la desestimación del interpuesto por la representación de la acusación particular.

OCTAVO.-En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se estima procedente declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Francisco y Jacinta , con la adhesión del Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR, como REVOCAMOS mencionada resolución, absolviendo a los citados acusados del delito de estafa por el que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables,

Se confirma y mantiene el otro pronunciamiento absolutorio de la resolución recurrida y se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 9.06.16 de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.