Sentencia Penal Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 404/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00172/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2013 0308221
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000404 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000350 /2014
RECURRENTE: Roberto , Simón , Jose Francisco , Luis Antonio
Procurador/a: MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA, MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA , MARIA
OLVIDO LATORRE MOZOTA , MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA
Letrado/a: JUAN MANUEL VIVES LUZON, JUAN MANUEL VIVES LUZON , JUAN MANUEL VIVES
LUZON , JUAN MANUEL VIVES LUZON
RECURRIDO: Ángel Daniel
Procurador/a: MANUEL TURMO CODERQUE
Letrado/a. SIMON LAHOZ BERNAD
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 350 de 2014 procedentes del Juzgado de
lo Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo nº 404 de 2016, seguidas por delito contra los derechos de los
Trabajadores contra Ángel Daniel con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1969 y
domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 . sin antecedentes penales representado
por el Procurador Sr. Turmo Cordeque y defendido por el Letrado Sr. Lahoz Bernad. Siendo parte acusadora
Roberto , Simón , Jose Francisco y Luis Antonio representados por la Procuradora Sra. Latorre Mozota y
asistidos por el Letrado Sr. Vives Luzón, el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 28 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Ángel Daniel libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito contra los derechos de los trabajadores del que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que Jose Francisco , Roberto , Simón y Luis Antonio han prestado servicios como trabajadores por cuenta y bajo la dependencia de una empresa de Ángel Daniel . Asimismo, han estado de alta como trabajadores por cuenta de empresas o sociedades subcontratadas por alguna empresa de Ángel Daniel .

Así, Jose Francisco trabajó en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L., de la que Ángel Daniel es socio y administrador, desde el 29-5 al 26-11-2007; Roberto trabajó en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. hasta el 1-12-2007; Simón trabajó en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. en el período de 31-10-2011 a 25-11-2011; y Luis Antonio trabajó en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. desde el 19-9-2007 hasta el 10-10-2008.



SEGUNDO.- Jose Francisco figuró de alta en la empresa Eduard Antón en el período de 14-11-2011 a 13-1-2012; Simón figuró de alta en la empresa Eduard Antón en los períodos de 6-10-2011 a 24-10-2011 y 23-1-2012 a 13-3-2012; Roberto figuró de alta en la empresa Eduard Antón en los períodos de 6-10-2011 a 24-10-2011 y desde el 6-10-2011 hasta el 11-3-2012; y Luis Antonio figuró de alta en la empresa Valentin Manole desde el 1-7-2010 hasta el 15-4-2011 y desde el 25-7-2011 hasta el 27-10-2011.

Por la Inspección de Trabajo y por Tesorería General de la Seguridad Social se ha estimado que las empresas Valentín Manole y Eduard Antón eran dos empresas aparentes, siendo el empresario real Construcciones Paraíso S. XXI S.L., que formalmente aparecía sólo como contratista principal. Así que han rectificado los períodos de alta en la Seguridad Social en las referidas empresas consideradas aparentes y se ha hecho figurar a los trabajadores de alta en Construcciones Paraíso Siglo SSI S.L.



TERCERO.- Además de los anteriores períodos, Jose Francisco , Simón , Roberto y Luis Antonio han figurado contratados por la empresa Dietergar Contact S.L.

Así, Jose Francisco firmó contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 26-4-12 y duración desde el 26 de abril hasta el 25 de septiembre de 2012, si bien causó baja el 31-5-2012; y firmó otro contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 19-7-12, duración prevista desde el 19 de julio hasta el 18 de septiembre de 2012, si bien fue baja el 31-8-2012.

Simón firmó contrato por obra o servicio determinado con Dietergar Contact S.L. el 19-3-2012, con una duración desde el 19 de marzo hasta el 18 de septiembre de 2012, causando baja el 10 de agosto.

Roberto firmó de contrato por obra o servicio determinado con la referida empresa el 15-3-2012, siendo la duración desde el 16 de marzo hasta el 15 de septiembre de 2012; y contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 19-7-2012 y duración desde el 19 de julio hasta el 18 de septiembre de 2012.

Luis Antonio firmó contrato eventual por circunstancias de la producción de 19-7-12 con Ditergar Contact S.L., con una duración prevista desde el 19 de julio hasta el 18 de septiembre de 2012, si bien cesó el 31 de agosto; y contrato por obra o servicio determinado de 15-11-2012, con una duración prevista desde el 16 de noviembre de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2013, cesando el 3 de diciembre.

Por parte de Inspección de Trabajo se ha estimado que la empresa Dietergar Contact S.l. no había desarrollado ninguna actividad, figurando de alta únicamente a efectos formales de poder tramitar contratos de trabajo y altas fraudulentas que otorgaran prestaciones a los trabajadores, por lo que se anularon las altas de los trabajadores en dicha empresa y se iniciaron expedientes sancionadores por obtención indebida de prestaciones de desempleo.

Ni los contratos de trabajo con Ditergar Contact S.L. ni las nóminas o finiquitos de esta empresa han sido firmados por Ángel Daniel .



CUARTO.- Luis Antonio figura de alta en Régimen General de la Seguridad Social de la siguiente forma: del 19-9-2007 al 10-10-2008 en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. Como perceptor de prestación de desempleo del 11-10-2008 al 10-2-2009 y subsidio de desempleo desde el 16-9 al 5-10-2008 al 10-2-2009 y subsidio de desempleo desde el 16-9 al 5-10-2009. Alta en la empresa Zaradeco S.L. desde el 6-10-2009 al 23-3-2010, percibiendo prestación de desempleo desde el 24-3 al 18-5-2010. Alta en la empresa Zaradeco S.L. desde el 19 hasta el 31-5-2010. Alta en la empresa Valentin Manole desde el 1-7-2010 hasta el 15-4-2011, pasando a percibir prestación de desempleo desde el 16-4 al 24-7-2011. Alta en la empresa Valentín Manole desde el 25-7 al 27-10-2011, percibiendo prestación por desempleo desde el 5 al 25-11- 2011, el 1-3-2012, desde el 2-4 al 30-5-2012 y desde el 1 al 18-7-2012. Alta en la empresa Dietergar Contact S.L.

desde el 19 de julio al 31 de agosto de 2012, percibió prestación por desempleo desde el 1-9 al 15-11-2012 y nuevo alta en la empresa Dietergar Contact S.L. desde el 16-11 al 3-12-2012, cobrando subsidio por desempleo desde el 4-12-2012 hasta el 30-3-2013.

Desde el 16 de julio al 1 de septiembre de 2012 se realizaron obras de reforma de las fachadas de la finca de la CALLE001 NUM005 y NUM006 de Zaragoza y en ese período Luis Antonio prestó servicios de forma efectiva en dicha obra para la empresa que realizaba tal reforma. Durante todo ese período, Ángel Daniel era la persona física que iba por la obra a ver cómo iba ésta.



QUINTO.- Simón figura de alta en Régimen General de la Seguridad Social de la siguiente forma: del 9-1 al 3-8-2001 en la empresa Óscar Pin Gimeno. Alta en la empresa Víctor Ferrer Buil desde el 19-9-2001 hasta el 29-7-2002. En la empresa óscar Pin Gimeno desde el 20-9 al 14-10-2002, pasando a percibir prestación de desempleo desde el 17-10-2002 hasta el 16-2-2003. Alta en la empresa Marta Andrés Salvador desde el 20-2-2003 al 19-2-2006. Perceptor de prestación de desempleo desde el 25-2 al 30-11-2006 y desde el 30-12-2006 al 24-2-2007. Alta en la empresa Victor Ferrer Buil desde el 12-3- al 30-4-2007 Alta en la empresa Marta Andrés Salvador desde el 26-5 al 7-12-2007. Alta en la empresa Viveros Decora S.L. desde el 16-7 al 30-9-2008, pasando a percibir subsidio de desempleo desde el 9-9-2008 al 8-3-2009 y desde el 3- 12-2009 al 2-6-2010. Estuvo de alta en el Régimen Agrario por cuenta ajena del 22 al 28-12-2010. El 6-10-2011 fue alta en Régimen General en la empresa Eduard Antón hasta el 24-10-2011, del 31-10 al 25-11-2011 estuvo de alta en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L., alta en la empresa Eduard Antón desde el 23-1 al 13-3-2012, y alta en Ditergar Contact S.L. desde el 19-3 al 10-8-2012, pasando a ser perceptor de prestación de desempleo desde el 11-8 al 24-9-2012. Fue alta en la empresa Consolidación y Construcción de Edificios S.L. el 25-9-2012.

Desde el 19-3 hasta el 10-8-2012 prestó servicios de forma efectiva en una obra en la que Construcciones Paraíso XXI S.L. era constructora, realizando trabajos de rehabilitación de edificio de viviendas en la CALLE000 nº NUM004 de Zaragoza.



SEXTO.- Roberto figura de alta en Régimen General de la Seguridad Social de la siguiente forma: Alta en la empresa Marta Andrés Salvador desde el 3-5-2006 al 4-7-2006. Alta en la empresa Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. desde el 28-8 al 29-9-2006, pasando a percibir prestación por desempleo desde el 30-9-2006 hasta el 29-1-2007. Alta en la empresa Víctor Ferrer Buil desde el 6-3 al 30-4-2007 y alta en Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. desde el 26-5 al 7-12-2007. Perciió subsidio de desempleo desde el 8-12-2007 hasta el 7-6-2008. Fue alta en la empresa Fuentes de Chapitel S.L.U. desde el 11-11-2008 al 30-6-2009, en la empresa Zaradeco S.L. desde el 14-7-2009 al 31-5-2010, y figura ya de alta en Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. desde el 13-9-2010 al 17-8-2011 y del 6-10-2011 al 11-3-2012, pasando a percibir prestación por desempleo desde el 1-9-2012.

Desde el 19 de julio al 31 de agosto de 2012 y desde el 26 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2012 se realizaron las reformas de fachadas en un edificio de la CALLE001 NUM005 y NUM006 de Zaragoza y, en ese período, Roberto prestó servicios de forma efectiva en dicha obra para la empresa que realizaba tal reforma. Durante todo ese período, Ángel Daniel era la persona física que iba por la obra a ver cómo iba ésta.

SEPTIMO.- Jose Francisco y Simón también trabajaron en la reforma de las fachadas del edificio de la CALLE001 NUM005 y NUM006 de Zaragoza. Durante ese período, Ángel Daniel era la persona física que iba por la obra a ver como iba ésta.

OCTAVO.- Dietergar Contact S.L. fue subcontratada por Construcciones Paraíso Siglo XXI S.L. para la realización de trabajos de albañilería en 2012 en una obra sita en la CALLE000 , NUM004 de Zaragoza y en una obra en PLAZA000 nº NUM007 '.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Roberto Simón , Jose Francisco y Luis Antonio alegando en síntesis infracción de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, pasando la causa a la Sala para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Uno de Zaragoza con fecha 28 de enero de 2016 se alza la representación legal de Roberto Simón , Jose Francisco y Luis Antonio en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 311 del Código Penal .



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la Juez 'a quo', tras un breve análisis a la luz de la jurisprudencia y la doctrina de la figura jurídico penal contemplada en el artículo 311 del Código Penal en cuanto a su naturaleza y los requisitos necesarios para su aplicación, desciende al caso que nos ocupa para, a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral como testificales periciales y documental aportada a la causa, llegar con acierto a la conclusión de que no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del tipo.

En definitiva la Juez 'a quo' se funda, al dictar resolución absolutoria, además de la documental aportada a la causa, en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los implicados y en la testifical y pericial en la que es fundamental el principio de inmediación pudiendo alzaprimar unas declaraciones sobre otras Este principio de inmediación no es posible llevarlo ahora en segunda instancia a la practica por lo que este Tribunal no tiene los mismos elementos que el de instancia ni la ventaja que da la inmediación por ello es preciso recordar ahora el criterio seguido por el Tribunal a este respecto, y traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en la STC 167/2002,de 18 de septiembre (FFJJ 9 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003,de 27 de octubre), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de «adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950,y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE »( STC 167/2002,de 18 de septiembre , FJ 9).

En este sentido el Tribunal Constitucional mantiene que en la «apelación de sentencias absolutorias ,cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción »( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Más recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra España , 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que 'En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011 , y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 8 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre .

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.



TERCERO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Roberto , Simón , Jose Francisco y Luis Antonio y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Roberto , Simón , Jose Francisco y Luis Antonio , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número U no de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 350 de 2014, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.